打擊開設(shè)賭場不能傷及無辜——丁星辰案二審無罪辯護(hù)意見

　　金H市中級人民法院：

　　丁星辰被控開設(shè)賭場罪一案目前正由貴院審理。該案一審審理時(shí)，審判長和公訴人多次告訴丁星辰只要認(rèn)罪認(rèn)罰就可以判決緩刑，但丁星辰堅(jiān)持認(rèn)為自己不構(gòu)罪，沒有簽署認(rèn)罪認(rèn)罰協(xié)議，寧愿接受實(shí)刑判決。二審審理期間，丁星辰亦當(dāng)庭強(qiáng)調(diào)自己無罪不會(huì)認(rèn)罪。坦率說，辯護(hù)人認(rèn)為這是一起明顯的無罪案件。對丁星辰以開設(shè)賭場罪定罪量刑不僅于法無據(jù)，而且社會(huì)效果極差。本案亟需二審依法改判：

　　一、丁星辰主觀不明知萬物賞平臺涉賭

　　1.萬物賞平臺APP和微信小程序可以在蘋果、華為等各大手機(jī)應(yīng)用商城公開下載。這些APP和微信小程序經(jīng)過了政府監(jiān)管部門和各大手機(jī)公司的法律審核。公眾對此享有信賴?yán)妗?/p>

　　2.磐A和金H兩級政府監(jiān)管部門在答復(fù)用戶投訴時(shí)明確稱平臺合規(guī)、不違法。公眾對此享有信賴?yán)?。一審判決第五頁援引了市場監(jiān)督管理局的一條回復(fù)，磐A法院置確定性的結(jié)論“未發(fā)現(xiàn)違法行為”于不顧，卻片面強(qiáng)調(diào)“盲盒平臺不得為消費(fèi)者提供超過盲盒支付價(jià)格的變現(xiàn)服務(wù)，否則將涉嫌違法行為”這一假設(shè)性表述。丁星辰當(dāng)庭供述其未看到過這條回復(fù)，退一萬步即便假定丁星辰看到了這條回復(fù)，也應(yīng)當(dāng)采信這條回復(fù)的結(jié)論性事實(shí)“未發(fā)現(xiàn)違法行為”。且涉嫌違法不代表就涉嫌開設(shè)賭場罪，也可能是其他的經(jīng)營不合規(guī)或者其他的普通行政違法。

　　3.一審審理期間，公訴人當(dāng)庭出示了部分微信群聊天記錄。該部分聊天記錄所謂的“虧了”、“托”等表述系生活口語，指向的是抽中高價(jià)值盲盒商品的概率，跟本案是否構(gòu)成開設(shè)賭場罪沒有關(guān)系。高考填報(bào)志愿時(shí)“賭”一把，指的就是博取一個(gè)概率而非賭博。此外，丁星辰在一個(gè)微信群里，不代表微信群的每條發(fā)言丁星辰都看到過、都知曉。微信聊天記錄不足以證明丁星辰主觀明知。

　　4.丁星辰第二份偵查筆錄和第五份偵查筆錄，收集手段不合法，記錄內(nèi)容與丁星辰的真實(shí)意思不符。丁星辰當(dāng)庭辯解，偵查人員在制作該兩份筆錄時(shí)存在威脅、指供、誘供、騙供等非法取證行為，并提供了詳細(xì)線索(見辯護(hù)人庭前提交的《排除非法證據(jù)申請書》)。該兩份筆錄缺乏對應(yīng)的同錄，與其他六份筆錄相互矛盾，且內(nèi)容明顯不合常理，合法性、真實(shí)性存疑，應(yīng)當(dāng)以丁星辰當(dāng)庭供述為準(zhǔn)。即丁星辰在案發(fā)前，根本不知道萬物賞平臺涉賭。

　　5.丁星辰的過往經(jīng)歷不足以讓其懷疑萬物賞平臺涉賭。上市公司網(wǎng)易公司、B站都運(yùn)營過抽盲盒平臺，且這些平臺的玩法跟萬物賞平臺的玩法沒有本質(zhì)差異。丁星辰在本次案發(fā)前從未聽說哪個(gè)平臺因?yàn)槌槊ず猩尜€被司法機(jī)關(guān)查處。且丁星辰所在的揚(yáng)州國企投資過盲盒平臺公司，丁星辰更無從知曉抽盲盒平臺可能涉賭。

　　6.丁星辰使用自己的真實(shí)身份和真實(shí)支付賬號，沒有任何避險(xiǎn)行為。且丁星辰系公務(wù)員，如果明知平臺涉賭，不可能參與其中。丁星辰缺乏這么做的動(dòng)機(jī)。

　　7.咸魚等平臺存在公開銷售京東E卡的情況。咸魚平臺對商品來源需要做審核，但咸魚平臺中有公開出售標(biāo)示為盲盒抽中的京東E卡，甚至有人公開出售標(biāo)示為從萬物賞盲盒平臺抽中的京東E卡。丁星辰本人就看到過這樣的情況，但咸魚平臺無人受到處分。該情形強(qiáng)化了丁星辰的認(rèn)知：從萬物賞盲盒平臺抽中的京東E卡是可以收購、轉(zhuǎn)賣的。

　　8.公安機(jī)關(guān)對案涉萬物賞平臺立案偵查并收集大量證據(jù)后，金H市檢察院和磐A縣檢察院仍以事實(shí)不清證據(jù)不足為由，對公安機(jī)關(guān)移送的開設(shè)賭場案不予批準(zhǔn)逮捕。檢察機(jī)關(guān)看到大量的證據(jù)后尚不足以判斷萬物賞是否涉嫌開設(shè)賭場，丁星辰對平臺的底層邏輯、相關(guān)數(shù)據(jù)完全不知情的情況下，如何能夠認(rèn)知到萬物賞平臺涉賭?磐A縣檢察院出庭人員稱，不批捕是出于對案件負(fù)責(zé)，其實(shí)本質(zhì)原因是不能確定萬物賞平臺是否構(gòu)成開設(shè)賭場罪。一審判決認(rèn)定丁星辰主觀明知，缺乏必要的證據(jù)支持，實(shí)質(zhì)上是有罪推定和主觀推定。

　　9.盲盒經(jīng)營何種情況下涉嫌開設(shè)賭場是一個(gè)高度專業(yè)、復(fù)雜的問題，別說一個(gè)普通玩家，就是受過專業(yè)訓(xùn)練的法律人也未必能夠區(qū)分清楚。根據(jù)一審?fù)徆P錄，磐A縣檢察院區(qū)分了萬物賞平臺的資金循環(huán)存在內(nèi)循環(huán)和外循環(huán)的區(qū)別。但其實(shí)外循環(huán)還不足以證明萬物賞是一個(gè)賭場平臺，因?yàn)橥婕页榈矫ず猩唐泛笏较略趺刺幹酶脚_無關(guān)。只有內(nèi)循環(huán)導(dǎo)致的資金閉環(huán)才定義了平臺的屬性，才有可能涉嫌開設(shè)賭場。檢察機(jī)關(guān)在出庭指控時(shí)對平臺的定性尚且缺乏科學(xué)、正確認(rèn)知，如何要求丁星辰對此有明確認(rèn)知?

　　10.磐A縣檢察院區(qū)分事實(shí)認(rèn)知錯(cuò)誤和法律認(rèn)知錯(cuò)誤，認(rèn)定丁星辰不知道平臺法律層面涉嫌開設(shè)賭場，但知道平臺在事實(shí)層面涉嫌開設(shè)賭場。這種區(qū)分違反邏輯，令人費(fèi)解。在這個(gè)案件中，事實(shí)認(rèn)知和法律認(rèn)知是不可分割、無法區(qū)分的。

　　二、丁星辰缺乏為萬物賞平臺提供資金支付結(jié)算的故意

　　1.丁星辰始終穩(wěn)定供述，其收購京東E卡是為了賺取差價(jià)，而不是為了替平臺提供資金支付結(jié)算。

　　2.檢察院起訴書和磐A縣法院一審判決書均表述丁星辰“為謀取差價(jià)”，跟相關(guān)司法解釋要求的主觀意圖是“為平臺提供資金支付結(jié)算服務(wù)”不符。

　　3.丁星辰并非平臺的股東或工作人員，除了因?yàn)榘l(fā)貨或貨品質(zhì)量問題聯(lián)系過客服外，沒有跟平臺工作人員有其他聯(lián)系。丁星辰收購京東E卡并非受到平臺的指使或要求，丁星辰跟平臺工作人員缺乏資金支付結(jié)算服務(wù)的共謀或意思聯(lián)絡(luò)，缺乏必要的共同犯意。

　　4.丁星辰收購京東E卡不需要經(jīng)過平臺審批或同意，不需要給平臺好處也不會(huì)接受平臺的好處，丁星辰?jīng)]有替平臺提供資金支付結(jié)算服務(wù)的動(dòng)機(jī)。

　　需要提請法庭高度注意的是：認(rèn)定犯罪需要主客觀相統(tǒng)一。要求丁星辰既要主觀上有為平臺提供資金支付結(jié)算服務(wù)的故意，客觀上有為平臺提供資金支付結(jié)算服務(wù)的行為。不能單純根據(jù)客觀行為對丁星辰進(jìn)行定罪。

　　三、丁星辰客觀上沒有為平臺提供資金支付結(jié)算服務(wù)的行為

　　1.平臺不需要提供資金結(jié)算服務(wù)。萬物賞平臺通過拒提、缺貨和提現(xiàn)功能，已經(jīng)足以實(shí)現(xiàn)資金內(nèi)部循環(huán)。

　　2.跟平臺無關(guān)的貨品買賣不屬于為平臺提供資金結(jié)算服務(wù)。有證據(jù)顯示：個(gè)別客服發(fā)現(xiàn)有玩家想賣京東E卡，又知道丁星辰想買京東E卡，進(jìn)而把玩家推薦給丁星辰。這實(shí)際上是一個(gè)信息撮合，個(gè)別客服的行為不能代表萬物賞平臺，且這樣的介紹不具有強(qiáng)制性、利益性。該行為不能得出丁星辰的行為是在為平臺提供資金支付結(jié)算服務(wù)。

　　3.京東屬于國內(nèi)最大的電商平臺，京東E卡屬于準(zhǔn)貨幣，可以合法、公開、自由流通，根本不需要進(jìn)行兌換服務(wù)。玩家可以通過咸魚網(wǎng)站、個(gè)人微信朋友圈等各種渠道進(jìn)行交易。無論玩家還是平臺都不依賴于丁星辰，丁并非案涉平臺不可或缺的一環(huán)。對于該種交易遵循“法不禁止即自由”的原則。

　　4.商品本來就具有雙重屬性：使用價(jià)值和交易價(jià)值。玩家抽中盲盒商品，并非一律都要自己使用，并非都要追求其使用價(jià)值。玩家抽中盲盒商品后怎么處置完全是自己的事情，跟平臺無關(guān)。平臺根本無權(quán)干涉或制止。

　　5.所謂的417萬元打款根本不是丁星辰為平臺提供資金結(jié)算服務(wù)。丁星辰要求平臺發(fā)貨，平臺實(shí)際發(fā)貨，但因?yàn)橐咔榈仍驅(qū)е仑浧窡o法送達(dá)。丁星辰聯(lián)系客服范蠡溝通，范蠡為了解決無法履約、無法送達(dá)的問題，主動(dòng)提出將京東E卡等值的資金支付給丁星辰。丁星辰收到轉(zhuǎn)款后，又用這些資金去其他平臺購買了京東E卡。其后，范蠡主動(dòng)告訴丁星辰隨著疫情減緩，物流可以發(fā)貨后平臺不再直接打款而是會(huì)據(jù)實(shí)發(fā)貨。丁星辰直到案發(fā)后，才從公安機(jī)關(guān)人員那里知道范蠡就是萬物賞平臺老板，之前丁星辰只知道范是一個(gè)普通客服。平臺因?yàn)橐咔闊o法發(fā)貨，從而主動(dòng)將京東E卡等值的417萬元資金通過銀行轉(zhuǎn)賬給丁星辰，不能由此推導(dǎo)出丁星辰在為平臺提供資金支付結(jié)算服務(wù)。

　　綜上：如果丁星辰收購、銷售的是平臺發(fā)布的不能在外部合法流通、只能在平臺內(nèi)部循環(huán)的特定物品，比如只有平臺才認(rèn)可的籌碼、積分券等，那么丁星辰的行為是有可能涉嫌為平臺提供資金結(jié)算服務(wù)的。但是本案中，京東E卡是可以自由流通的準(zhǔn)貨幣，京東E卡根本不需要兌換服務(wù)。丁星辰收購京東E卡屬于跟平臺無關(guān)的事后個(gè)人處置行為，不具有違法性更不可能一步滑向刑事犯罪。就本案而言，平臺的運(yùn)行不依賴于丁星辰，丁星辰的行為不依賴于平臺。平臺個(gè)人各自獨(dú)立，對游戲玩家的丁星辰實(shí)在沒有定罪的必要。

　　司法機(jī)關(guān)打擊開設(shè)賭場的行為，辯護(hù)人舉雙手贊成和支持。但是即便萬物賞APP涉嫌開設(shè)賭場，也不能、不該將該APP的游戲玩家跟著一網(wǎng)打盡。刑法具有謙抑性，手不能伸的過長，否則將導(dǎo)致民眾缺乏安全感。丁星辰是一名年輕人也是體制內(nèi)的一名公務(wù)員。將丁星辰收購或出售京東E卡的行為升級為刑事犯罪，將嚴(yán)重違背公眾常識，給公眾制造不可預(yù)測的刑法陷阱!

　　司法糾錯(cuò)很難，特別是在一審判決之后。但我堅(jiān)信：單位的考核數(shù)據(jù)再重要，也沒有一個(gè)年輕人的自由和清白重要。浙J是我國經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)，也是法治發(fā)達(dá)地區(qū)。丁星辰寧可失去自由也不肯簽署認(rèn)罪認(rèn)罰協(xié)議的背后，是對浙J法治環(huán)境的信心和期待。懇請貴院依法判決丁星辰無罪或?qū)讣l(fā)回重審并督促磐A縣檢察院撤回起訴。

　　辯護(hù)人：鄧學(xué)平律師

　　二〇二四年九月二十七日

以上內(nèi)容供參考，刑事法律服務(wù)專業(yè)性強(qiáng)，請咨詢專業(yè)刑事律師事務(wù)所，資深刑事律師咨詢電話18652978111。