今天南京刑事律師網(wǎng)的南京刑事律師帶來主題是關(guān)于：起草小組解讀：2021《刑事訴訟法解釋》理解與適用（下），希望能幫助大家。

起草小組解讀：《刑事訴訟法解釋》理解與適用（下）

2021-02-04 14:17:52 | 來源：人民法院新聞傳媒總社

　　本文將刊登于《人民司法》2021年第7期。

　　起草小組成員為最高人民法院姜啟波、周加海、喻海松、耿磊、郝方昉、李振華、李靜，借調(diào)人員任素賢(上海市金山區(qū)人民法院)、姜金良(揚州市中級人民法院)、王婧（廣州市中級人民法院）、李鑫（天津市紅橋區(qū)人民法院），實習(xí)生馬勤（清華大學(xué)法學(xué)院）。

　　目次

　　一、《解釋》的起草背景與經(jīng)過

　　二、《解釋》起草的主要原則

　　三、《解釋》重點條文的理解與適用

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　?。ㄈ┺q護與代理

　?。ㄋ模┳C據(jù)

　　（五）強制措施

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　?。ㄆ撸┢陂g、送達、審理期限

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　　（九）公訴案件第一審普通程序

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　?。ㄊ┱J罪認罰案件的審理

　　（十三）簡易程序

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　?。ㄊ┰诜ǘㄐ桃韵屡刑幮塘P和特殊假釋的核準

　?。ㄊ撸┧佬虖?fù)核程序

　　（十八）涉案財物處理

　　（十九）審判監(jiān)督程序

　?。ǘ┥嫱庑淌掳讣膶徖砗托淌滤痉▍f(xié)助

　?。ǘ唬﹫?zhí)行程序

　?。ǘ┪闯赡耆诵淌掳讣V訟程序

　　（二十三）當事人和解的公訴案件訴訟程序

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　?。ǘ澹┓缸锵右扇?、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序

　?。ǘ┮婪ú回撔淌仑?zé)任的精神病人的強制醫(yī)療程序

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　　（十）自訴案件第一審程序

　　《刑事訴訟法修改決定》未涉及自訴案件第一審程序問題?！督忉尅返谑禄疚铡?012年解釋》第十章“自訴案件第一審程序”有關(guān)條文，僅根據(jù)《刑法修正案（九）》和司法實踐反映的問題，對個別條文作了微調(diào)。

　　1.應(yīng)當說服自訴人撤回起訴或者裁定不予受理的情形

　　《解釋》第三百二十條第二款規(guī)定：“具有下列情形之一的，應(yīng)當說服自訴人撤回起訴；自訴人不撤回起訴的，裁定不予受理：（一）不屬于本解釋第一條規(guī)定的案件的；（二）缺乏罪證的；（三）犯罪已過追訴時效期限的；（四）被告人死亡的；（五）被告人下落不明的；（六）除因證據(jù)不足而撤訴的以外，自訴人撤訴后，就同一事實又告訴的；（七）經(jīng)人民法院調(diào)解結(jié)案后，自訴人反悔，就同一事實再行告訴的；（八）屬于本解釋第一條第二項規(guī)定的案件，公安機關(guān)正在立案偵查或者人民檢察院正在審查起訴的；（九）不服人民檢察院對未成年犯罪嫌疑人作出的附條件不起訴決定或者附條件不起訴考驗期滿后作出的不起訴決定，向人民法院起訴的。”需要注意的是：

　?。?）根據(jù)刑事訴訟法第二百一十一條的規(guī)定，人民法院審查后，對于犯罪事實清楚，有足夠證據(jù)的自訴案件，應(yīng)當依法受理，并開庭審判。需要注意的是，人民法院對提起的自訴應(yīng)當進行全面審查，既要審查自訴材料是否符合形式要求，也要審查犯罪事實是否清楚，證據(jù)是否足夠。但是，對于自訴的審查并非實體審查，更不是判斷被告人是否構(gòu)成犯罪，故不得以“被告人的行為不構(gòu)成犯罪”為由，說服自訴人撤回起訴或者裁定不予受理，[1979年刑事訴訟法第一百二十六條規(guī)定，被告人的行為不構(gòu)成犯罪的案件，應(yīng)當說服自訴人撤回自訴或者裁定駁回。但1996年刑事訴訟法刪除了這一規(guī)定，此后刑事訴訟法維持了1996年刑事訴訟法的規(guī)定。]對于此類自訴案件，仍然應(yīng)當開庭審判并作出判決。

　　（2）征求意見過程中，有意見建議明確對于公安機關(guān)已受案查處，被害人又要求自訴解決的案件，應(yīng)當如何處理。經(jīng)研究認為，除告訴才處理的案件外，對于公安機關(guān)已立案偵查的，應(yīng)當按照處理公訴案件的方式解決。基于此，采納上述意見，本條增設(shè)第八項。需要注意的是，對于公安機關(guān)立案偵查后或者人民檢察院審查起訴后，不予追究犯罪嫌疑人刑事責(zé)任的，被害人當然可以依據(jù)“公訴轉(zhuǎn)自訴”案件的規(guī)定提起自訴，故表述為“屬于本解釋第一條第二項規(guī)定的案件，公安機關(guān)正在立案偵查或者人民檢察院正在審查起訴的”，即強調(diào)此類案尚在處理過程中。

　　征求意見過程中，有意見建議在本條第二款增加一項，規(guī)定：“被害人不服人民檢察院對未成年犯罪嫌疑人作出附條件不起訴決定以及考驗期滿作出不起訴的決定，向人民法院起訴的”。理由：《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于<中華人民共和國刑事訴訟法>第二百七十一條第二款的解釋》規(guī)定：“人民檢察院辦理未成年人刑事案件，在作出附條件不起訴的決定以及考驗期滿作出不起訴的決定以前，應(yīng)當聽取被害人的意見。被害人對人民檢察院對未成年犯罪嫌疑人作出的附條件不起訴的決定和不起訴的決定，可以向上一級人民檢察院申訴，不適用刑事訴訟法第一百七十六條關(guān)于被害人可以向人民法院起訴的規(guī)定。”經(jīng)研究，采納上述意見，本條增設(shè)第九項。

　　征求意見過程中，有意見建議在本條第二款增加一項，規(guī)定：“檢察機關(guān)撤回起訴，法院準予撤訴后，被害人又提起自訴的案件。”經(jīng)研究認為，相關(guān)問題較為復(fù)雜，不宜一概而論。如果沒有新的證據(jù)，此種情形通常屬于本款第二項規(guī)定的“缺乏罪證的”情形，可以依據(jù)該項規(guī)定處理；如果有新的證據(jù)，即屬于應(yīng)當受理的范疇?；诖耍床杉{上述意見。

　　2.關(guān)于對通過信息網(wǎng)絡(luò)實施的侮辱、誹謗行為自訴的協(xié)助取證

　　刑法第二百四十六條第三款規(guī)定，通過信息網(wǎng)絡(luò)實施侮辱、誹謗行為，“被害人向人民法院告訴，但提供證據(jù)確有困難的，人民法院可以要求公安機關(guān)提供協(xié)助。”鑒此，《解釋》第三百二十五條第二款作了照應(yīng)性規(guī)定，明確：“對通過信息網(wǎng)絡(luò)實施的侮辱、誹謗行為，被害人向人民法院告訴，但提供證據(jù)確有困難的，人民法院可以要求公安機關(guān)提供協(xié)助。”司法實踐中需要注意的是，通過信息網(wǎng)絡(luò)實施的侮辱、誹謗行為并非一律屬于公訴案件的范疇，除“嚴重危害社會秩序和國家利益的”外，應(yīng)當告訴才處理。對于通過信息網(wǎng)絡(luò)實施的侮辱、誹謗行為，一般應(yīng)當由自訴人提起自訴。此種情形下，人民檢察院提起公訴，人民法院經(jīng)審查認為尚未“嚴重危害社會秩序和國家利益的”，應(yīng)當依據(jù)《解釋》第二百一十九條的規(guī)定，退回人民檢察院，同時告知被害人有權(quán)提起自訴；已經(jīng)立案的，應(yīng)當依據(jù)《解釋》第二百九十五條的規(guī)定，裁定終止審理，并告知被害人有權(quán)提起自訴。

　　3.關(guān)于自訴案件不適用速裁程序的問題

　　《解釋》第三百二十七條規(guī)定：“自訴案件符合簡易程序適用條件的，可以適用簡易程序?qū)徖怼?rdquo;“不適用簡易程序?qū)徖淼淖栽V案件，參照適用公訴案件第一審普通程序的有關(guān)規(guī)定。”征求意見過程中，有意見建議增加自訴案件可以適用速裁程序的規(guī)定。經(jīng)研究認為，目前對于自訴案件能否適用速裁程序，存在不同認識。全國人大常委會法工委刑法室在針對修改后刑事訴訟法的理解與適用中指出：“自訴案件由自訴人自行提起，案件沒有經(jīng)過偵查、審查起訴，人民法院在開庭前很難判斷證據(jù)是否確實、充分。同時，自訴案件自訴人與被告人往往對案件事實等存在較大爭議。此外，由于沒有檢察機關(guān)等國家機關(guān)主持，也無法在審前提出量刑建議、簽署認罪認罰具結(jié)書。從這些情況來看，自訴案件是不適合適用速裁程序?qū)徖淼摹?rdquo;基于此，本條未規(guī)定自訴案件可以適用速裁程序。

　　4.關(guān)于自訴案件解除強制措施的問題

　　《2012年解釋》第二百七十三條規(guī)定：“裁定準許撤訴或者當事人自行和解的自訴案件，被告人被采取強制措施的，人民法院應(yīng)當立即解除。”征求意見過程中，有意見提出，司法實踐存在自訴人和解要求撤回自訴，人民法院不予準許的情形。基于此，宜明確法院立即解除強制措施的前置條件，即將“當事人自行和解”限制為當事人和解后撤訴經(jīng)裁定準許或制作刑事調(diào)解書生效。經(jīng)研究，《解釋》部分采納上述意見，第三百三十條規(guī)定：“裁定準許撤訴的自訴案件，被告人被采取強制措施的，人民法院應(yīng)當立即解除。”主要考慮：上述意見確有一定道理。司法實踐中，對于當事人和解的自訴案件，可以由人民法院視情裁定準許撤回自訴或者出具刑事調(diào)解書，此種情形下“立即解除強制措施”，自然應(yīng)當滿足裁定準許撤訴或者刑事調(diào)解書生效的條件。但是，這并不意味著當事人自行和解的，人民法院就一律裁定準許撤訴或者出具刑事調(diào)解書。例如重婚案件，即使自訴人諒解，與被告人達成和解，人民法院仍然可能會作出刑事判決。

　　需要進一步提及的是，刑事訴訟法第二百一十二條第一款規(guī)定“人民法院對自訴案件，可以進行調(diào)解；自訴人在宣告判決前，可以同被告人自行和解或者撤回自訴。本法第二百一十條第三項規(guī)定的案件不適用調(diào)解”。顯而易見，此處規(guī)定的“調(diào)解”不是一般的刑事附帶民事賠償?shù)恼{(diào)解，而是與刑事定罪量刑的裁判一樣，屬于自訴案件的結(jié)案方式。

　　5.關(guān)于被告人在自訴案件審判期間下落不明的處理

　　《2012年解釋》第二百七十五條規(guī)定：“被告人在自訴案件審判期間下落不明的，人民法院應(yīng)當裁定中止審理。被告人到案后，應(yīng)當恢復(fù)審理，必要時應(yīng)當對被告人依法采取強制措施。”經(jīng)研究認為，對于自訴案件被告人在審判期間下落不明的，人民法院一律裁定中止審理并不合適，還可能存在應(yīng)當由法院對被告人決定逮捕的情形。鑒此，《解釋》第三百三十二條作了相應(yīng)調(diào)整，規(guī)定：“被告人在自訴案件審判期間下落不明的，人民法院可以裁定中止審理；符合條件的，可以對被告人依法決定逮捕。”

　　6.關(guān)于宣告無罪自訴案件的附帶民事部分處理問題

　　從司法實踐來看，由于刑事附帶民事訴訟不收取訴訟費，個別案件存在當事人濫用自訴權(quán)的問題。對于宣告無罪的自訴案件，要求對附帶民事部分一并作出處理，會進一步加劇這一問題。鑒于自訴案件與公訴案件存在較大差異，不宜采用同一處理模式?；诖?，《解釋》第三百三十三條對《2012年解釋》第二百七十六條對依法宣告無罪的自訴案件“其附帶民事部分應(yīng)當依法進行調(diào)解或者一并作出判決”的規(guī)定作了適當調(diào)整，規(guī)定：“對自訴案件，應(yīng)當參照刑事訴訟法第二百條和本解釋第二百九十五條的有關(guān)規(guī)定作出判決。對依法宣告無罪的案件，有附帶民事訴訟的，其附帶民事部分可以依法進行調(diào)解或者一并作出判決，也可以告知附帶民事訴訟原告人另行提起民事訴訟。”

　　征求意見過程中，有意見提出，從自訴案件第一審程序整章體系來看，對于缺乏罪證或者無罪的自訴案件，除說服自訴人撤回起訴和調(diào)解外，另有三種處理方式：第一，立案階段不予受理；第二，經(jīng)審查缺乏罪證的，裁定駁回起訴，這指的是開庭審理之前的書面審查；第三，經(jīng)過開庭后認定被告人無罪或不能認定被告人有罪的，應(yīng)當作出判決（無罪判決）。實踐中對自訴案件經(jīng)開庭審理后，認為被告人無罪或不能認定被告人有罪的，既有只作出駁回起訴的程序處理的，又有作無罪判決實體處理的，做法不統(tǒng)一?；诖?，建議將本條中的自訴案件限定為已開庭審理的自訴案件。經(jīng)研究認為，所涉問題較為復(fù)雜，不宜一概而論。但是，通常而言，對于已經(jīng)開庭審理的自訴案件，原則上不能再說服自訴人撤回起訴或者駁回起訴，應(yīng)當作出無罪判決。

　　此外，司法實踐多次反映自訴案件審限過短和增加規(guī)定報請批準延長審限的問題。經(jīng)研究認為，刑事訴訟法第二百一十二條第二款對自訴案件的審理期限作了專門規(guī)定。根據(jù)該條規(guī)定，被告人未被羈押的自訴案件，應(yīng)當在受理后六個月以內(nèi)宣判，不能適用第二百零八條關(guān)于延長審理期限的規(guī)定。而且，自訴案件的性質(zhì)與公訴案件有本質(zhì)的區(qū)別，因此，公訴案件的延長審限，自訴案件不能簡單套用。自訴案件的結(jié)案方式靈活多樣，可以和解結(jié)案、調(diào)解結(jié)案、判決結(jié)案，目的是盡快恢復(fù)社會秩序，充分尊重當事人的處分權(quán)。因此，為自訴案件設(shè)置與公訴案件無區(qū)別的審限延長程序似不合理。鑒此，未對自訴案件報請延長審限問題作出規(guī)定。被告人未被羈押的自訴案件的審限不足的問題客觀存在，實踐中，一方面要嚴格審限管理，盡量在規(guī)定時間內(nèi)審結(jié)相關(guān)自訴案件；另一方面，也可以根據(jù)實踐情況裁量處理。據(jù)了解，有的地方法院通過讓自訴人撤訴后再行提起自訴的方式解決審限不足問題，實屬“無奈之舉”。

　　（十一）單位犯罪案件的審理

　　《刑事訴訟法修改決定》未涉及單位犯罪案件審理的問題。《解釋》第十一章沿用《2012年解釋》第十一章“單位犯罪案件的審理”的條文，并根據(jù)司法實踐反映的問題作了修改完善，主要涉及：（1）擴大了被告單位訴訟代表人的確定范圍；（2）明確對被告單位采取查封、扣押、凍結(jié)等措施應(yīng)當堅持依法慎用的原則；（3）完善被告單位在特殊狀態(tài)下的刑事責(zé)任承擔(dān)規(guī)則。

　　1.單位犯罪訴訟代表人的確定范圍問題

　　《2012年解釋》第二百七十九條規(guī)定：“被告單位的訴訟代表人，應(yīng)當是法定代表人或者主要負責(zé)人；法定代表人或者主要負責(zé)人被指控為單位犯罪直接負責(zé)的主管人員或者因客觀原因無法出庭的，應(yīng)當由被告單位委托其他負責(zé)人或者職工作為訴訟代表人。但是，有關(guān)人員被指控為單位犯罪的其他直接責(zé)任人員或者知道案件情況、負有作證義務(wù)的除外。”據(jù)此，被告單位的訴訟代表人限定在被告單位內(nèi)部的四類人員：法定代表人、主要負責(zé)人、其他負責(zé)人以及職工。其他人員不能擔(dān)任訴訟代表人，由此帶來了訴訟代表人確定范圍過窄的問題：在單位法定代表人、主要負責(zé)人涉案的情況下，難以從單位職工中確定訴訟代表人，且單位職工還可能作為證人，故實踐中在被告單位內(nèi)部無法確定訴訟代表人的現(xiàn)象并非個例。此種情況下，往往采取兩種做法：一是放松審查，確定并不符合條件的人員擔(dān)任訴訟代表人；二是將本系單位犯罪的案件作為自然人犯罪起訴，從而放棄對涉嫌犯罪的單位的指控，導(dǎo)致單位有逃脫刑事制裁之虞?；诖耍斜匾獙ΜF(xiàn)行被告單位訴訟代表人的確定范圍作適度擴展，以滿足實踐所需。

　　此次司法解釋修改過程中，經(jīng)研究認為，在現(xiàn)有規(guī)定人員范圍的基礎(chǔ)上，可以考慮在單位外部確定由律師擔(dān)任被告單位的訴訟代表人。基于此，《解釋》第三百三十六條規(guī)定：“被告單位的訴訟代表人，應(yīng)當是法定代表人、實際控制人或者主要負責(zé)人；法定代表人、實際控制人或者主要負責(zé)人被指控為單位犯罪直接責(zé)任人員或者因客觀原因無法出庭的，應(yīng)當由被告單位委托其他負責(zé)人或者職工作為訴訟代表人。但是，有關(guān)人員被指控為單位犯罪直接責(zé)任人員或者知道案件情況、負有作證義務(wù)的除外。”“依據(jù)前款規(guī)定難以確定訴訟代表人的，可以由被告單位委托律師等單位以外的人員作為訴訟代表人。”“訴訟代表人不得同時擔(dān)任被告單位或者被指控為單位犯罪直接責(zé)任人員的有關(guān)人員的辯護人。”據(jù)此，對被告單位訴訟代表人的確定可以分為兩個層次，（1）被告單位的訴訟代表人，應(yīng)當是法定代表人、實際控制人或者主要負責(zé)人；法定代表人、實際控制人或者主要負責(zé)人被指控為單位犯罪直接負責(zé)的主管人員或者因客觀原因無法出庭的，應(yīng)當由被告單位委托其他負責(zé)人或者職工作為訴訟代表人。（2）依據(jù)上述規(guī)則難以確定訴訟代表人的，可以由被告單位委托律師等單位以外的人員作為訴訟代表人。

　　需要提及的是，之所以將訴訟代表人的選定范圍擴大至律師，是考慮到單位犯罪案件審理程序中訴訟代表人主要起到的是代表犯罪單位意志、維護其合法權(quán)益、保障訴訟正常進行的作用。律師是法律專業(yè)人士，其作為被告單位的訴訟代表人受其職業(yè)身份及代理關(guān)系的雙重約束，更能全面深入地保證委托人的合法權(quán)益；律師的職業(yè)特點，也便于其通過閱卷、調(diào)查等方式，了解案情，保證案件的公正審理和順利進行。從境外情況來看，單位聘請律師代表單位訴訟，也有類似做法，如美國2018年《聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》第43（b）（1）條規(guī)定“法人可以由全權(quán)代理的律師代表出庭”。

　　需要注意的是，對于作為被告單位的訴訟代表人同時兼任辯護人的情形，討論中存在不同認識：一種意見認為，可以有效解決司法實踐中突出的無法確定單位訴訟代表人的問題，節(jié)約訴訟資源；另一種意見認為，兼任可能會造成角色沖突，比如被告單位認罪欲獲取從輕處罰，而辯護人根據(jù)案件事實證據(jù)或辯護策略作無罪辯護，此種情況下明顯存在角色沖突，兼任無法同時保障被告單位的意見發(fā)表權(quán)和辯護人的辯護權(quán)。征求意見過程中，多數(shù)贊成后一種意見，認為作為被告單位的訴訟代表人同時兼任辯護人的情形存在角色和職責(zé)沖突。訴訟代表人與辯護人屬不同訴訟角色，承擔(dān)著不同的訴訟職責(zé)。訴訟代表人全權(quán)代表本單位的意志，而辯護人主要承擔(dān)辯護代理職責(zé)，履行辯護人義務(wù)。將訴訟代表職責(zé)與辯護代理職責(zé)合二為一，由訴訟代表人兼任辯護人，容易引發(fā)社會公眾質(zhì)疑，影響司法公信力?；诖?，本條第三款規(guī)定：“訴訟代表人不得同時擔(dān)任被告單位或者被指控為單位犯罪直接責(zé)任人員的有關(guān)人員的辯護人。”

　　2.關(guān)于對被告單位慎用查封、扣押、凍結(jié)等措施的問題

　　《中共中央、國務(wù)院關(guān)于完善產(chǎn)權(quán)保護制度依法保護產(chǎn)權(quán)的意見》（2016年11月4日）提出嚴格規(guī)范涉案財產(chǎn)處置的法律程序。據(jù)此，《解釋》第三百四十三條強調(diào)對被告單位采取查封、扣押、凍結(jié)等措施，應(yīng)當堅持依法慎用的原則，規(guī)定：“采取查封、扣押、凍結(jié)等措施，應(yīng)當嚴格依照法定程序進行，最大限度降低對被告單位正常生產(chǎn)經(jīng)營活動的影響。”司法適用中需要注意的是，無論是對被告人，還是對被告單位，都要慎用查封、扣押、凍結(jié)等措施，對能“活封”的財產(chǎn)，不進行“死封”。

　　3.關(guān)于被告單位在特殊狀態(tài)下的刑事責(zé)任承擔(dān)規(guī)則

　　《2012年解釋》第二百八十六條規(guī)定：“審判期間，被告單位被撤銷、注銷、吊銷營業(yè)執(zhí)照或者宣告破產(chǎn)的，對單位犯罪直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員應(yīng)當繼續(xù)審理。”經(jīng)研究認為，上述規(guī)定不盡合理，只有在犯罪主體消亡的情況下，才不再繼續(xù)追究刑事責(zé)任。被告單位被撤銷、注銷的情況下，可以認為是被告單位主體消亡，此時對單位不再追究，而直接追究單位犯罪直接責(zé)任人員的責(zé)任，是合適的。但是，在被告單位只是被吊銷營業(yè)執(zhí)照或者宣告破產(chǎn)但未完成清算、注銷登記的情況下，被告單位這一責(zé)任主體還是存在的，并未消亡，其可以承擔(dān)民事責(zé)任，同理也可以承擔(dān)刑事責(zé)任，故此時應(yīng)當對案件繼續(xù)審理，并對被告單位作出刑事判決?；诖耍督忉尅返谌偎氖臈l對被告單位在特殊狀態(tài)下的刑事責(zé)任承擔(dān)問題，區(qū)分單位被“撤銷、注銷”和“吊銷營業(yè)執(zhí)照、宣告破產(chǎn)”的情形分別確立不同的處理規(guī)則，規(guī)定：“審判期間，被告單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、宣告破產(chǎn)但尚未完成清算、注銷登記的，應(yīng)當繼續(xù)審理；被告單位被撤銷、注銷的，對單位犯罪直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員應(yīng)當繼續(xù)審理。”

　　討論中，對進入破產(chǎn)程序的被告單位是否應(yīng)當繼續(xù)審理存在不同認識：一種意見認為其主體資格未消亡，應(yīng)當繼續(xù)審理；另一種意見認為，“資不抵債”是單位進入破產(chǎn)程序的前提條件，在此情況下，如果繼續(xù)審理并對被告單位判處罰金，從可預(yù)期的角度完全屬于不能執(zhí)行的空判，因此建議對于進入破產(chǎn)程序但尚未清算完畢的被告單位終止審理。經(jīng)研究，采納前一種意見，維持上述修改不變。如前所述，在被告單位宣告破產(chǎn)但未完成清算、注銷登記的情況下，被告單位這一責(zé)任主體還是存在的，并未消亡，其可以承擔(dān)民事責(zé)任，同理也可以承擔(dān)刑事責(zé)任，故此時應(yīng)當對案件繼續(xù)審理，并對被告單位作出刑事判決。

　　此外,實踐反映，存在被告單位為逃避罰金等而惡意注銷的情形，本條原本擬明確規(guī)定對于惡意注銷的，案件應(yīng)當繼續(xù)審理。征求意見過程中，有意見提出，這一規(guī)定的出發(fā)點值得肯定，有利于打擊惡意逃避單位責(zé)任的行為，但是如何認定惡意注銷，以及在單位注銷的情況下，如何追究單位責(zé)任，被告單位如何列席，以及判處的罰金如何執(zhí)行，均存在操作困難。經(jīng)研究，未再作明確規(guī)定。主要考慮：其一，進入審判程序后被告單位被惡意注銷的情況應(yīng)當較為罕見，受案法院可以監(jiān)督制約。其二，追究被告單位刑事責(zé)任的唯一方式是判處罰金。對于被告單位基于逃避罰金等動機惡意注銷的，法定代表人、實際控制人、主要負責(zé)人往往都會實際獲益。而上述人員作為被告單位的主管人員或者直接負責(zé)的責(zé)任人員被追究刑事責(zé)任，在被告單位被惡意注銷的情況下，可以通過對上述人員多判處罰金的方式予以彌補，且對于被告單位的違法所得也可以繼續(xù)追繳，不會造成處罰的漏洞。

　　（十二）認罪認罰案件的審理

　　《刑事訴訟法修改決定》的重要內(nèi)容之一就是總結(jié)認罪認罰從寬制度試點工作的經(jīng)驗和成果，通過修改后刑事訴訟法加以固定。認罪認罰從寬制度適用于整個刑事訴訟，其本身并非獨立的訴訟程序，對認罪認罰案件應(yīng)當根據(jù)具體情況選擇適用速裁程序、簡易程序或者普通程序。但是，認罪認罰案件的審理確有一定的特殊性，對其中的共性問題需要作出集中規(guī)定?！督忉尅吩鲈O(shè)第十二章“認罪認罰案件的審理”，根據(jù)修改后刑事訴訟法的規(guī)定，吸收《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部關(guān)于適用認罪認罰從寬制度的指導(dǎo)意見》（2019年10月11日，以下簡稱《認罪認罰意見》）的有關(guān)規(guī)定，結(jié)合司法實踐反映的問題，對認罪認罰案件的審理作出明確規(guī)定。

　　1.關(guān)于隨案移送相關(guān)材料的審查問題

　　刑事訴訟法第一百七十三條第一款規(guī)定：“人民檢察院審查案件，應(yīng)當訊問犯罪嫌疑人，聽取辯護人或者值班律師、被害人及其訴訟代理人的意見，并記錄在案。辯護人或者值班律師、被害人及其訴訟代理人提出書面意見的，應(yīng)當附卷。”據(jù)此，對于認罪認罰案件，人民檢察院應(yīng)當隨案移送訊問犯罪嫌疑人的筆錄，以及聽取辯護人或者值班律師、被害人及其訴訟代理人意見的筆錄。特別是，實踐中有個別案件，人民檢察院未聽取被害人意見或者未移送有關(guān)材料，不利于保障被害人合法權(quán)益，也會導(dǎo)致人民法院在審判階段需要再行聽取被害人意見，造成訴訟拖延。為保障法律嚴格實施，《解釋》第三百四十九條規(guī)定：“對人民檢察院提起公訴的認罪認罰案件，人民法院應(yīng)當重點審查以下內(nèi)容：……（二）是否隨案移送聽取犯罪嫌疑人、辯護人或者值班律師、被害人及其訴訟代理人意見的筆錄；（三）被告人與被害人達成調(diào)解、和解協(xié)議或者取得被害人諒解的，是否隨案移送調(diào)解、和解協(xié)議、被害人諒解書等相關(guān)材料；……”“未隨案移送前款規(guī)定的材料的，應(yīng)當要求人民檢察院補充。”

　　征求意見過程中，有意見提出，實踐中，部分案件存在犯罪嫌疑人、被告人賠償了被害人經(jīng)濟損失并得到被害人諒解，但因時間、路途等原因，被害人未出具相關(guān)諒解證明等證據(jù)材料的情況，建議規(guī)定只要有被害人有諒解的真實意思表示的相關(guān)材料，并且經(jīng)核實無誤即可。經(jīng)研究認為，上述意見確有道理，相關(guān)材料可以納入“等相關(guān)材料”，實踐中不會存在問題。

　　2.關(guān)于“量刑建議明顯不當”的認定規(guī)則

　　征求意見過程中，有意見提出，“量刑建議明顯不當”的規(guī)定過于抽象，建議細化。在很多時候輕刑犯相差一至三個月就顯得偏輕或偏重，在這種情況下能否改變量刑建議？經(jīng)研究，相關(guān)問題不宜一概而論，應(yīng)當區(qū)分情況，根據(jù)審理認定的犯罪事實、認罪認罰的具體情況，結(jié)合相關(guān)犯罪的法定刑、類似案件的刑罰適用等作出審查判斷。特別是，相關(guān)犯罪的法定刑不同，對認定量刑建議是否明顯不當具有直接影響。例如，對于危險駕駛案件，刑罰相差一個月甚至半個月通常即可以認定為“明顯不當”；對于應(yīng)當判處十年以上有期徒刑的案件，刑罰相差半年以上通常才會認定為“明顯不當”。基于此，《解釋》第三百五十四條對量刑建議明顯不當?shù)呐袛嘧髁嗽瓌t性指引規(guī)定，明確：“對量刑建議是否明顯不當，應(yīng)當根據(jù)審理認定的犯罪事實、認罪認罰的具體情況，結(jié)合相關(guān)犯罪的法定刑、類似案件的刑罰適用等作出審查判斷。”

　　（十三）簡易程序

　　《刑事訴訟法修改決定》未涉及簡易程序問題?！督忉尅返谑挛铡?012年解釋》第十二章“簡易程序”的條文，僅對個別條文作了微調(diào)。

　　1.關(guān)于被告人及其辯護人申請適用簡易程序的問題

　　《解釋》第三百五十九條第二款增加賦予被告人及其辯護人適用簡易程序的申請權(quán)，規(guī)定：“對人民檢察院建議或者被告人及其辯護人申請適用簡易程序?qū)徖淼陌讣?，依照前款?guī)定處理；不符合簡易程序適用條件的，應(yīng)當通知人民檢察院或者被告人及其辯護人。”

　　2.關(guān)于適用簡易程序?qū)徖戆讣拈_庭時間通知問題

　　《2012年解釋》第二百九十二條第一款規(guī)定：“適用簡易程序?qū)徖戆讣嗣穹ㄔ簯?yīng)當在開庭三日前，將開庭的時間、地點通知人民檢察院、自訴人、被告人、辯護人，也可以通知其他訴訟參與人。”刑事訴訟法第二百一十九條規(guī)定：“適用簡易程序?qū)徖戆讣?，不受本章第一?jié)關(guān)于送達期限、訊問被告人、詢問證人、鑒定人、出示證據(jù)、法庭辯論程序規(guī)定的限制。”據(jù)此，對于適用簡易程序?qū)徖淼陌讣_庭前通知的時間不受“三日前”的限制。鑒此，《解釋》第三百六十二條第一款將“開庭三日前”調(diào)整為“開庭前”，規(guī)定：“適用簡易程序?qū)徖戆讣?，人民法院?yīng)當在開庭前將開庭的時間、地點通知人民檢察院、自訴人、被告人、辯護人，也可以通知其他訴訟參與人。”當然，司法實踐中可以根據(jù)情況裁量把握，盡可能提前通知，以給訴訟參與各方更為充裕的準備時間。

　　3.關(guān)于簡易程序的裁判文書簡化問題

　　司法實踐中，一些刑事法官不愿意適用簡易程序，一個很重要原因是簡易程序相對于普通程序而言，花費時間相差無幾，簡易程序并未簡化，尤其是裁判文書幾乎沒有區(qū)別，中間還面臨程序轉(zhuǎn)化的風(fēng)險。基于此，根據(jù)司法實踐審判需要，為促進法官適用簡易程序的積極性，以提高訴訟效率，《解釋》第三百六十七條第一款規(guī)定：“適用簡易程序?qū)徖戆讣?，裁判文書可以簡化?rdquo;

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　　《刑事訴訟法修改決定》的重要內(nèi)容之一就是總結(jié)刑事案件速裁程序試點工作的經(jīng)驗和成果，通過修改后刑事訴訟法加以固定?！督忉尅吩鲈O(shè)第十四章“速裁程序”，根據(jù)修改后刑事訴訟法的規(guī)定，吸收《認罪認罰意見》的有關(guān)規(guī)定，結(jié)合司法實踐反映的問題，對速裁程序的適用作出明確規(guī)定。

　　1.關(guān)于對人民檢察院未提出建議的案件能否適用速裁程序的問題

　　根據(jù)刑事訴訟法第二百二十二條第二款的規(guī)定，人民檢察院有權(quán)建議適用速裁程序，人民法院應(yīng)當決定是否適用。但是，對于人民檢察院沒有提出建議的案件（包括兩種情形：一是審前階段認罪認罰而人民檢察院未建議適用速裁程序的案件，二是審前階段未認罪認罰的案件）人民法院能否適用速裁程序，討論中存在不同認識：（1）第一種意見持否定立場，理由是：適用速裁程序的前提是被告人同意適用速裁程序，且需要人民檢察院與被告人就量刑問題重新進行協(xié)商，履行簽署認罪認罰具結(jié)書的程序，依法提出量刑建議。而且，這有利于防止助長被告人的拖延心理，也有利于督促檢察機關(guān)履行認罪認罰程序的審查把關(guān)職責(zé)。（2）第二種意見持肯定立場。理由是：控辯地位平等，既然允許公訴機關(guān)建議適用速裁程序，理應(yīng)允許被告人及其辯護人建議適用速裁程序。

　　經(jīng)研究，《解釋》第三百六十九條采納第二種意見，第二款、第三款規(guī)定：“對人民檢察院未建議適用速裁程序的案件，人民法院經(jīng)審查認為符合速裁程序適用條件的，可以決定適用速裁程序，并在開庭前通知人民檢察院和辯護人。”“被告人及其辯護人可以向人民法院提出適用速裁程序的申請。”主要考慮：（1）刑事訴訟法第二百二十二條第二款規(guī)定：“人民檢察院在提起公訴的時候，可以建議人民法院適用速裁程序。”可見，人民檢察院對速裁程序的適用享有建議權(quán)，但似不意味著速裁程序的適用必須以人民檢察院的建議為前提條件?；诳剞q對等的刑事訴訟原則，對于人民檢察院未建議適用速裁程序的案件，被告人及其辯護人也可以申請適用，符合條件的，人民法院可以依職權(quán)決定適用。（2）基于通行法理，刑事訴訟程序原則上不得回流。基于此，對于人民檢察院未建議的案件，在審判階段決定適用速裁程序的，在開庭前通知人民檢察院和辯護人即可，無需再重回認罪認罰具結(jié)書簽署和量刑協(xié)商程序。（3）從實踐操作角度來看，對于在審判階段認罪認罰的案件，符合速裁程序適用條件的，人民法院決定適用速裁程序，在操作上也不存在問題。

　　2.關(guān)于適用速裁程序公開審理案件在開庭前送達期限的問題

　　刑事訴訟法第二百二十四條規(guī)定“適用速裁程序?qū)徖戆讣皇鼙菊碌谝还?jié)規(guī)定的送達期限的限制”。第二百一十九條規(guī)定“適用簡易程序?qū)徖戆讣?，不受本章第一?jié)關(guān)于送達期限、訊問被告人、詢問證人、鑒定人、出示證據(jù)、法庭辯論程序規(guī)定的限制”?？梢?，對于適用速裁程序、簡易程序?qū)徖淼陌讣?，不受送達期限的限制。但是，刑事訴訟法第一百八十七條第三款規(guī)定：“人民法院確定開庭日期后，應(yīng)當將開庭的時間、地點通知人民檢察院，傳喚當事人，通知辯護人、訴訟代理人、證人、鑒定人和翻譯人員，傳票和通知書至遲在開庭三日以前送達。公開審判的案件，應(yīng)當在開庭三日以前先期公布案由、被告人姓名、開庭時間和地點”。司法適用中存在爭議的問題是，對于適用速裁程序公開審理的案件，是否需要在開庭三日以前將開庭的時間、地點通知人民檢察院、被告人及其辯護人等訴訟參與人，并在開庭三日以前先期公布案由、被告人姓名、開庭時間和地點？實踐中，個別地方對于適用速裁程序?qū)徖戆讣?ldquo;當天立案、當天審理、當庭宣判”，無法在開庭三日以前進行送達和公告。對此，有意見認為，適用簡易程序、速裁程序?qū)徖戆讣瑯討?yīng)當確保人民檢察院有效參加審判、保障被告人有效行使辯護權(quán)、保證被害人權(quán)利、維護社會公眾的知情權(quán)?；诖?，應(yīng)當在開庭三日以前通知訴訟參與人和公告，以給控辯雙方適當?shù)臏蕚鋾r間，同時保證案件的公開審判和接受社會監(jiān)督。

　　經(jīng)研究，傾向于認為，由于刑事訴訟法第二百一十九條、第二百二十四條所使用的表述是不受“送達期限”的限制，加之司法實踐中通常只在開庭日公告和通知控辯雙方和其他訴訟參與人，要求先期三日似與當前實踐不符?；诖?，《解釋》第三百七十一條規(guī)定：“適用速裁程序?qū)徖戆讣嗣穹ㄔ簯?yīng)當在開庭前將開庭的時間、地點通知人民檢察院、被告人、辯護人，也可以通知其他訴訟參與人。”“通知可以采用簡便方式，但應(yīng)當記錄在案。”

　　適用速裁程序?qū)徖戆讣?，還需要注意兩個問題：（1）人民法院應(yīng)當通知人民檢察院派員出庭。討論中，有意見建議規(guī)定公訴人可以不出庭。主要考慮：司法實踐中，有的速裁案件，出庭公訴人不是案件承辦人，不了解案件情況。一旦庭上有突發(fā)或意外情況發(fā)生，出庭的公訴人無法及時回應(yīng)，達不到出庭的真正目的。經(jīng)研究認為，公訴人代表人民檢察院履行國家公訴職能，在刑事訴訟法未明確規(guī)定公訴人可以不出庭的情況下，不宜規(guī)定公訴人可以不出庭。特別是，速裁程序可能出現(xiàn)調(diào)整量刑建議的情形，如公訴人不出庭，則無法當庭調(diào)整量刑建議，影響速裁程序的適用。因此，本條明確規(guī)定“人民法院應(yīng)當通知人民檢察院派員出庭”。實踐中，人民法院應(yīng)當協(xié)調(diào)人民檢察院派合適公訴人出庭，當庭妥當處理量刑建議調(diào)整等問題。（2）被告人有辯護人的，應(yīng)當通知其出庭。刑事訴訟法第二百二十四條規(guī)定：“適用速裁程序?qū)徖戆讣?hellip;…在判決宣告前應(yīng)當聽取辯護人的意見……”有意見據(jù)此得出了適用速裁程序?qū)徖淼陌讣?，必須有辯護人參加庭審的結(jié)論，這顯然不符合實際。此處規(guī)定的“聽取辯護人的意見”，應(yīng)當限于適用速裁程序?qū)徖淼陌讣修q護人的情形，對于沒有辯護人參與庭審的案件，自然無法聽取辯護人的意見。鑒于上述兩個問題在司法適用中雖有一定認識分歧，但爭議不大，本著司法解釋的問題導(dǎo)向，未作明確規(guī)定。

　　3.關(guān)于適用速裁程序?qū)徖戆讣梢约虚_庭、逐案審理的問題

　　從當前司法實踐來看，速裁程序在實踐中一定程度遇冷，適用積極性不高，究其原因，一是與簡易程序相比，速裁的“速”體現(xiàn)不明顯；二是審限較短，案件周轉(zhuǎn)不靈。為此，速裁程序要真正發(fā)揮其效率，必須在“速”字上著力。具體而言，集中審理有利于發(fā)揮速裁程序的“速”。基于此，《解釋》第三百七十二條規(guī)定：“適用速裁程序?qū)徖戆讣?，可以集中開庭，逐案審理。公訴人簡要宣讀起訴書后，審判人員應(yīng)當當庭詢問被告人對指控事實、證據(jù)、量刑建議以及適用速裁程序的意見，核實具結(jié)書簽署的自愿性、真實性、合法性，并核實附帶民事訴訟賠償?shù)惹闆r。”

　　征求意見過程中，有意見建議刪除“由公訴人簡要宣讀起訴書”。理由是：為簡化庭審流程，鑒于此前已送達起訴書，被告人認罪認罰，且人民法院會核對被告人認罪認罰意愿的真實性等，故建議對公訴機關(guān)是否摘要宣讀起訴書不作強制性規(guī)定。經(jīng)研究，未采納上述意見。而且，《認罪認罰意見》第四十四條亦明確要求“公訴人簡要宣讀起訴書”。

　　需要注意的是，適用速裁程序?qū)徖戆讣?，雖無法庭調(diào)查和法庭辯論環(huán)節(jié)，但審判人員仍應(yīng)當庭詢問被告人對指控的證據(jù)有無異議，被告人無異議的，即應(yīng)當視為經(jīng)過了庭審質(zhì)證程序。所以，速裁程序中作為定案根據(jù)的證據(jù)，實際上也經(jīng)過了庭審舉證、質(zhì)證程序，不存在例外。

　　（十五）第二審程序

　　《刑事訴訟法修改決定》未涉及第二審程序問題。《解釋》第十五章沿用《2012年解釋》第十三章“第二審程序”的條文，并根據(jù)司法實踐反映的問題作了修改完善，主要涉及：（1）明確對準許撤回起訴、終止審理等裁定可以上訴；（2）對上訴期滿要求撤回上訴和抗訴期滿要求撤回抗訴的處理規(guī)則作出調(diào)整；（3）細化上訴不加刑原則的司法適用；（4）明確死緩案件二審應(yīng)當開庭審理；（5）設(shè)立二審案件的部分發(fā)回規(guī)則；（6）明確終審的判決和裁定發(fā)生法律效力的時間。

　　1.關(guān)于對準許撤回起訴、終止審理等裁定可以上訴的問題

　　刑事訴訟法第二百二十七條第一款規(guī)定：“被告人、自訴人和他們的法定代理人，不服地方各級人民法院第一審的判決、裁定，有權(quán)用書狀或者口頭向上一級人民法院上訴。被告人的辯護人和近親屬，經(jīng)被告人同意，可以提出上訴。”司法實踐中，對哪些裁定可以提出上訴，存在不同認識。經(jīng)研究認為，準許撤回起訴、終止審理等裁定可能對被告人的實體權(quán)益造成影響，應(yīng)當允許上訴。鑒此，《解釋》第三百七十八條第一款規(guī)定：“地方各級人民法院在宣告第一審判決、裁定時，應(yīng)當告知被告人、自訴人及其法定代理人不服判決和準許撤回起訴、終止審理等裁定的，有權(quán)在法定期限內(nèi)以書面或者口頭形式，通過本院或者直接向上一級人民法院提出上訴；被告人的辯護人、近親屬經(jīng)被告人同意，也可以提出上訴；附帶民事訴訟當事人及其法定代理人，可以對判決、裁定中的附帶民事部分提出上訴。”

　　2.關(guān)于上訴期滿要求撤回上訴的處理規(guī)則

　　《2012年解釋》第三百零五條第一款規(guī)定：“上訴人在上訴期滿后要求撤回上訴的，第二審人民法院應(yīng)當審查。經(jīng)審查，認為原判認定事實和適用法律正確，量刑適當?shù)?，?yīng)當裁定準許撤回上訴；認為原判事實不清、證據(jù)不足或者將無罪判為有罪、輕罪重判等的，應(yīng)當不予準許，繼續(xù)按照上訴案件審理。”《解釋》第三百八十三條第二款吸收上述規(guī)定，并作適當調(diào)整。考慮到基于上訴不加刑原則的限制，二審不會對上訴人的權(quán)益造成影響，故本款規(guī)定：“上訴人在上訴期滿后要求撤回上訴的，第二審人民法院經(jīng)審查，認為原判認定事實和適用法律正確，量刑適當?shù)?，?yīng)當裁定準許；認為原判確有錯誤的，應(yīng)當不予準許，繼續(xù)按照上訴案件審理。”

　　需要注意的是，本條第二款規(guī)定，上訴人在上訴期滿后要求撤回上訴，第二審人民法院經(jīng)審查“認為原判確有錯誤的，應(yīng)當不予準許”。討論中，有意見建議明確“應(yīng)當不予準許”是裁定還是決定，是否采用書面形式。經(jīng)研究認為，實踐中可以裁量處理：一般可以出具書面裁定，也可以繼續(xù)開庭，而后在裁判文書中一并作出說明。

　　此外，實踐反映，上訴人經(jīng)人民法院傳喚拒不到庭，甚至脫逃，是逃避法律制裁，主動放棄二審機會。此種情形實際等同于要求撤回上訴，故應(yīng)當按照上訴人要求撤回上訴處理，即區(qū)分在上訴期限內(nèi)和上訴期滿后兩種情形，適用本條的規(guī)定處理。征求意見過程中，有反對意見提出，對于第二審程序中上訴人不到庭甚至脫逃的情形，根據(jù)刑事訴訟法第二百四十二條、第二百零六條的規(guī)定，人民法院可以依法中止審理。雖然民事訴訟中有類似不到庭視為撤訴的規(guī)定，但刑事訴訟不同于民事訴訟。視為撤回上訴，既不利于保護當事人的訴訟權(quán)利，也不一定解決訴訟效率的問題。例如，法院審理后初步認為原判事實不清、證據(jù)不足或者將無罪判為有罪、輕罪重判等的，即使上訴人無故不到庭，仍然需要進行審理。此外，有意見建議進一步明確如下問題：一是視為撤訴的，準許方式是什么，如何裁定以及審查處理？此種情況，不屬于缺席判決的情形，不能參照缺席判決審理。二是無正當理由的要件規(guī)定，如何理解？三是對于被告人脫逃的，即使視為撤訴，文書送達以及被告人送交執(zhí)行都會帶來問題。經(jīng)研究認為，所涉問題在司法實踐中客觀存在，應(yīng)當予以解決。隨著非羈押性強制措施的廣泛適用，訴訟過程中被告人不到庭的情形有增多的趨勢，經(jīng)傳喚拒不到庭是其主動放棄二審，應(yīng)當采取措施防止案件久拖不決。但反對意見也確有道理，應(yīng)當充分保障上訴人的實體權(quán)利和程序權(quán)利，特別是防止判決事實不清、證據(jù)不足或者將無罪判為有罪、輕罪重判?；诖?，未再作出明確規(guī)定，交由司法實踐裁量把握。根據(jù)具體情況，對于被告人無法到案的，可以中止審理，必要時對被告人商公安機關(guān)上網(wǎng)追逃，這樣處理有利于案件最終審結(jié)。

　　3.關(guān)于抗訴期滿要求撤回抗訴的處理規(guī)則

　　《2012年解釋》第三百零七條規(guī)定:“人民檢察院在抗訴期限內(nèi)撤回抗訴的，第一審人民法院不再向上一級人民法院移送案件；在抗訴期滿后第二審人民法院宣告裁判前撤回抗訴的，第二審人民法院可以裁定準許，并通知第一審人民法院和當事人。”考慮到對抗訴案件的二審繼續(xù)審理可以加重被告人刑罰，《解釋》第三百八十五條第一款、第二款明確人民檢察院在抗訴期滿后要求撤回抗訴的，只有“認為原判存在將無罪判為有罪、輕罪重判等情形的”，才不予準許，規(guī)定：“人民檢察院在抗訴期限內(nèi)要求撤回抗訴的，人民法院應(yīng)當準許。”“人民檢察院在抗訴期滿后要求撤回抗訴的，第二審人民法院可以裁定準許，但是認為原判存在將無罪判為有罪、輕罪重判等情形的，應(yīng)當不予準許，繼續(xù)審理。”

　　需要注意的是，“繼續(xù)審理”是指繼續(xù)按照抗訴案件開庭審理。此種案件本由抗訴啟動，雖已提出撤回抗訴但法院因故不予準許，這屬于訴訟程序上的重大事項，并且在實體上也可能發(fā)生重大變化（原判有罪改判無罪，或原審重判改為輕判），因此應(yīng)當一律開庭審理。

　　征求意見過程中，有意見提出，司法實踐中，已遇到原公訴機關(guān)對第一審判決抗訴，上級人民檢察院不支持抗訴，要求撤回抗訴，但第二審法院認為抗訴成立，不準許撤回抗訴的案件。建議明確此種情形如何處理。經(jīng)研究認為，人民檢察院要求撤回抗訴的，人民法院應(yīng)當進行審查，自然就包括裁定不準許撤訴的情形。此種情形下，二審應(yīng)當繼續(xù)進行。當然，司法實踐中可能還會遇到檢察機關(guān)不派員出庭等問題，對此宜協(xié)調(diào)解決。基于上述考慮，《解釋》第三百八十五條第三款專門明確了上級人民檢察院認為下級人民檢察院抗訴不當，向第二審人民法院要求撤回抗訴的處理規(guī)則，規(guī)定：“上級人民檢察院認為下級人民檢察院抗訴不當，向第二審人民法院要求撤回抗訴的，適用前兩款規(guī)定。”

　　4.關(guān)于二審開庭范圍問題

　　《解釋》第三百九十三條對《2012年解釋》第三百一十七條的規(guī)定作出修改完善，規(guī)定：“下列案件，根據(jù)刑事訴訟法第二百三十四條的規(guī)定，應(yīng)當開庭審理：（一）被告人、自訴人及其法定代理人對第一審認定的事實、證據(jù)提出異議，可能影響定罪量刑的上訴案件；（二）被告人被判處死刑的上訴案件；（三）人民檢察院抗訴的案件；（四）應(yīng)當開庭審理的其他案件。”“被判處死刑的被告人沒有上訴，同案的其他被告人上訴的案件，第二審人民法院應(yīng)當開庭審理。”死刑案件，人命關(guān)天，必須適用最為嚴格、審慎的審理程序。刑事訴訟法明確規(guī)定，被告人被判處死刑的上訴案件，人民法院應(yīng)當組成合議庭開庭審理。死刑緩期二年執(zhí)行案件也屬于死刑案件。為嚴格落實刑事訴訟法的規(guī)定，本條規(guī)定死緩二審案件一律開庭審理。

　　5.關(guān)于上訴不加刑原則的把握

　　《解釋》第四百零一條規(guī)定：“審理被告人或者其法定代理人、辯護人、近親屬提出上訴的案件，不得對被告人的刑罰作出實質(zhì)不利的改判，并應(yīng)當執(zhí)行下列規(guī)定：（一）同案審理的案件，只有部分被告人上訴的，既不得加重上訴人的刑罰，也不得加重其他同案被告人的刑罰；（二）原判認定的罪名不當?shù)?，可以改變罪名，但不得加重刑罰或者對刑罰執(zhí)行產(chǎn)生不利影響；（三）原判認定的罪數(shù)不當?shù)?，可以改變罪?shù)，并調(diào)整刑罰，但不得加重決定執(zhí)行的刑罰或者對刑罰執(zhí)行產(chǎn)生不利影響；（四）原判對被告人宣告緩刑的，不得撤銷緩刑或者延長緩刑考驗期；（五）原判沒有宣告職業(yè)禁止、禁止令的，不得增加宣告；原判宣告職業(yè)禁止、禁止令的，不得增加內(nèi)容、延長期限；（六）原判對被告人判處死刑緩期執(zhí)行沒有限制減刑、決定終身監(jiān)禁的，不得限制減刑、決定終身監(jiān)禁；（七）原判判處的刑罰不當、應(yīng)當適用附加刑而沒有適用的，不得直接加重刑罰、適用附加刑。原判判處的刑罰畸輕，必須依法改判的，應(yīng)當在第二審判決、裁定生效后，依照審判監(jiān)督程序重新審判。”“人民檢察院抗訴或者自訴人上訴的案件，不受前款規(guī)定的限制。”本條第一款所列情形只是提示規(guī)則，并未囊括司法實踐的所有情形，僅針對當前反映比較突出的問題作了相應(yīng)規(guī)定。主要考慮如下：

　　（1）關(guān)于第二項。刑法第八十一條第二款規(guī)定：“對累犯以及因故意殺人、強奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險物質(zhì)或者有組織的暴力性犯罪被判處十年以上有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，不得假釋。”據(jù)此，實踐中可能存在二審改變一審認定的罪名，并未加重刑罰，但對刑罰執(zhí)行產(chǎn)生不利影響。例如，二審將一審認定的盜竊罪改判為搶劫罪，仍維持十二年有期徒刑的刑罰，但對二審改判的罪名不得假釋，對被告人產(chǎn)生不利影響?；诖?，第二項專門增加了不得“對刑罰執(zhí)行產(chǎn)生不利影響”的限制。

　?。?）關(guān)于第三項。①《2012年解釋》第三百二十五條第一款第三項規(guī)定：“原判對被告人實行數(shù)罪并罰的，不得加重決定執(zhí)行的刑罰，也不得加重數(shù)罪中某罪的刑罰”。經(jīng)研究認為，這一規(guī)則過于絕對和繁瑣，不利于司法實踐操作，宜作出調(diào)整。例如，一審認定兩個罪名，分別判處五年和三年有期徒刑，數(shù)罪并罰決定執(zhí)行七年有期徒刑。按照原有規(guī)則，既不能加重總和刑期，也不能加重數(shù)罪中某罪的刑期。經(jīng)研究認為，上訴不加刑是指不能使上訴人遭致不利的刑罰，偏重于決定執(zhí)行的刑罰。因此，此種情況下，在決定執(zhí)行的刑罰不變和對刑法執(zhí)行不產(chǎn)生不利影響的情況下，應(yīng)當允許加重數(shù)罪中某罪的刑罰?；诖耍鞒鱿鄳?yīng)調(diào)整。②實踐中，還存在兩種實質(zhì)上對上訴人有利的調(diào)整罪數(shù)的情形：A.原判對被告人判處一罪的，不得改判為數(shù)罪；但是，在認定的犯罪事實不變的情況下，改判數(shù)罪后決定執(zhí)行的刑罰低于原判刑罰的，可以改判為數(shù)罪；B.原判對被告人實行數(shù)罪并罰的，在認定的犯罪事實不變的情況下，改判為一罪的，在對刑罰執(zhí)行無不利影響的情況下，可以在不超過原判決定執(zhí)行刑罰的情況下加重其中某一罪刑罰。對此，《最高人民法院研究室關(guān)于上訴不加刑原則具體運用有關(guān)問題的答復(fù)》（法研〔2014〕6號）規(guī)定：“對于原判數(shù)罪并罰的上訴案件，在不超過原判決定執(zhí)行的刑罰，且對刑罰執(zhí)行也無不利影響的情況下，可以將其中兩個或者兩個以上的罪名改判為一罪并加重該罪的刑罰。”例如，一審認定被告人犯盜竊罪，判處有期徒刑五年，犯搶劫罪，判處有期徒刑五年，數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑八年。二審認定的犯罪事實與一審相同，但是對行為性質(zhì)的評價發(fā)生變化，認為搶劫相關(guān)事實應(yīng)當評價為盜竊。此種情形下，改判盜竊一罪，可以在五年以上八年以下的幅度內(nèi)裁量刑罰。同為八年有期徒刑，如果是因為數(shù)罪被判處的，較之一罪被判處的，在減刑、假釋時對被告人更為不利。故而，上述改判不違反上訴不加刑原則。基于上述考慮，形成第三項“原判認定的罪數(shù)不當?shù)?，可以改變罪?shù)，并調(diào)整刑罰，但不得加重決定執(zhí)行的刑罰或者對刑罰執(zhí)行產(chǎn)生不利影響”規(guī)定。

　?。?）關(guān)于第四項。討論中，有意見提出，第四項規(guī)定“原判對被告人宣告緩刑的，不得撤銷緩刑”，但實踐中可能存在二審期間被告人不認罪等不符合緩刑適用條件的情形。此種情況下如繼續(xù)適用緩刑，可能危害社會。經(jīng)研究認為，目前仍只能嚴格執(zhí)行這一規(guī)定，確有必要的，通過審判監(jiān)督程序予以糾正。

　?。?）關(guān)于第七項。①討論中，有意見提出，原判事實清楚，證據(jù)確實、充分，但適用法律錯誤的，如認定自首有誤、應(yīng)當剝奪政治權(quán)利而未剝奪政治權(quán)利等，如何處理，建議作出明確。經(jīng)研究認為，上述情形或者屬于因法律適用錯誤導(dǎo)致刑罰畸輕，或者屬于因法律認識錯誤而沒有適用附加刑，根據(jù)上訴不加刑原則，只能予以維持。需要注意的是，就司法操作而言，二審應(yīng)當在裁判文書中寫明一審判決存在的適用法律錯誤，從而導(dǎo)致判處的刑罰畸輕、應(yīng)當適用附加刑而沒有適用的結(jié)果，但是，根據(jù)上訴不加刑原則的規(guī)定，維持一審判處的刑罰不變。②討論中，對于第七項的處理規(guī)則本身也存在異議，有意見認為，此種情形下，二審維持原判是根據(jù)上訴不加刑原則作出的裁定，依據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，并無錯誤。而根據(jù)刑事訴訟法關(guān)于審判監(jiān)督程序的規(guī)定，針對生效判決、裁定的再審限于“確有錯誤”的情形。上述情形明顯不符合這一規(guī)定，依法也不得啟動審判監(jiān)督程序。基于實事求是的考慮，本條第一款第七項作了微調(diào)，將依法通過審判監(jiān)督程序進行改判限定為在“原判判處的刑罰畸輕，必須依法改判的”情形，對于原判刑罰不當，但尚未達到畸輕程度的，如漏判附加剝奪政治權(quán)利，對本應(yīng)在“三年以上七年以下有期徒刑”的幅度內(nèi)判處三年六個月有期徒刑的案件判處二年六個月有期徒刑的，基于裁判穩(wěn)定的考慮，一般不再啟動審判監(jiān)督程序。

　?。?）征求意見過程中，有意見提出，實踐中有幾種情況建議明確：對于改變罪數(shù)后，附加刑必須改變的如何處理？例如，一審認定被告人構(gòu)成數(shù)罪，判處附加刑罰金五萬元，二審改判為一罪的，但附加刑規(guī)定為“并處沒收財產(chǎn)”。此種情況下，罰金五萬元是否可以改為沒收財產(chǎn)五萬元？經(jīng)研究認為，所涉問題較為復(fù)雜，不宜一概而論，宜堅持實質(zhì)判斷的原則。如果在主刑方面給予較大幅度地減輕，則適當增加附加刑，應(yīng)當是允許的；但是，在主刑維持不變的情況下，原則上不宜加重附加刑，通常也不宜將罰金調(diào)整為沒收財產(chǎn)，更不應(yīng)作出主刑稍微減輕、附加刑大幅加重，對被告人實質(zhì)明顯不利的調(diào)整。

　　6.關(guān)于對上訴發(fā)回重審案件的處理

　　刑事訴訟法第二百三十七條第一款規(guī)定：“……第二審人民法院發(fā)回原審人民法院重新審判的案件，除有新的犯罪事實，人民檢察院補充起訴的以外，原審人民法院也不得加重被告人的刑罰。”從字面意義上理解，“新的犯罪事實”有兩個含義：一是新的犯罪的事實，即已經(jīng)起訴的犯罪以外的犯罪的事實；二是原起訴事實范圍內(nèi)的新事實。經(jīng)研究認為，只有前一種新的犯罪事實，經(jīng)補充起訴后才可以加重刑罰。基于此，《解釋》第四百零三條第一款規(guī)定：“被告人或者其法定代理人、辯護人、近親屬提出上訴，人民檢察院未提出抗訴的案件，第二審人民法院發(fā)回重新審判后，除有新的犯罪事實且人民檢察院補充起訴的以外，原審人民法院不得加重被告人的刑罰。”本款將“除有新的犯罪事實，人民檢察院補充起訴的以外”調(diào)整為“除有新的犯罪事實，且人民檢察院補充起訴的以外”，旨在提醒司法實踐中側(cè)重根據(jù)人民檢察院是否補充起訴來對是否系“新的犯罪事實”作出判斷。

　　《解釋》第四百零三條第二款結(jié)合《最高人民法院研究室關(guān)于上訴發(fā)回重審案件重審判決后確需改判的應(yīng)當通過何種程序進行的答復(fù)》（法研〔2014〕26號）對《2012年解釋》第三百二十七條的規(guī)定作出修改完善，規(guī)定：“對前款規(guī)定的案件，原審人民法院對上訴發(fā)回重新審判的案件依法作出判決后，人民檢察院抗訴的，第二審人民法院不得改判為重于原審人民法院第一次判處的刑罰。”征求意見過程中，有意見建議刪去本款。理由是：刑事訴訟法第二百三十七條規(guī)定，“第二審人民法院審理被告人或者他的法定代理人、辯護人、近親屬上訴的案件，不得加重被告人的刑罰。第二審人民法院發(fā)回原審人民法院重新審判的案件，除有新的犯罪事實，人民檢察院補充起訴的以外，原審人民法院也不得加重被告人的刑罰。”“人民檢察院提出抗訴或者自訴人提出上訴的，不受前款規(guī)定的限制。”本條第二款與刑事訴訟法的上述規(guī)定明顯沖突。經(jīng)研究，未采納上述意見。主要考慮：刑事訴訟法第二百三十七條規(guī)定的“提出抗訴”明顯是指在原審程序中提出抗訴，而非在重審程序中提出抗訴。否則，刑事訴訟法第二百三十七條第一款的規(guī)定就將失去實際意義，很不合理：對發(fā)回重審的案件，如未發(fā)現(xiàn)被告人有新的犯罪事實，人民檢察院未補充起訴，原審法院不得加重刑罰，但宣判后人民檢察院抗訴的，二審法院即可加重，那么原審法院不得加重刑罰的規(guī)定還有何意義？何不由原審法院直接改判加重？

　　需要注意的是，對于被告人上訴、人民檢察院未提出抗訴的案件，發(fā)回重審后人民檢察院沒有補充起訴新的犯罪事實的，原審人民法院作出的判決，相比原判減輕刑罰和減少罪名的，人民檢察院可以提出抗訴。二審法院經(jīng)審理認為人民檢察院抗訴成立的，可以在原判刑罰和罪名范圍內(nèi)改判加重刑罰和增加罪名。例如，對于原判以盜竊罪、故意傷害罪判處七年有期徒刑的案件，被告人上訴、人民檢察院未提出抗訴，發(fā)回重審后人民檢察院沒有補充起訴新的犯罪事實的，原審人民法院以故意傷害罪判處被告人有期徒刑三年，對盜竊罪未予認定的。此種情形下，檢察機關(guān)抗訴，二審法院經(jīng)審查認定抗訴成立的，可以對被告人加重刑罰、增加罪名，但不得超過原判“以盜竊罪、故意傷害罪判處七年有期徒刑”，另行增加其他罪名和判處更高的刑罰。

　　7.關(guān)于二審案件部分發(fā)回的規(guī)則

　　根據(jù)刑事訴訟法第二百三十六條的規(guī)定，第二審人民法院認為第一審判決事實不清、證據(jù)不足的，可以在查清事實后改判，也可以裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判。但是，對于涉及多名被告人的案件，如涉黑案件中的從犯，在二審時發(fā)現(xiàn)還有一個其單獨實施的輕微犯罪，第二審人民法院將全案發(fā)回重審，費時費力?；诠?jié)約司法資源，保障審判順利推進的考慮，《解釋》第四百零四條第二款規(guī)定：“有多名被告人的案件，部分被告人的犯罪事實不清、證據(jù)不足或者有新的犯罪事實需要追訴，且有關(guān)犯罪與其他同案被告人沒有關(guān)聯(lián)的，第二審人民法院根據(jù)案件情況，可以對該部分被告人分案處理，將該部分被告人發(fā)回原審人民法院重新審判。原審人民法院重新作出判決后，被告人上訴或者人民檢察院抗訴，其他被告人的案件尚未作出第二審判決、裁定的，第二審人民法院可以并案審理。”具體而言，此種情況下，對部分被告人的案件發(fā)回，其余被告人的案件可以視情繼續(xù)審理（有必要的，也可以中止審理）。當然，如果發(fā)回被告人的案件重新進入二審的，可以與其他被告人的二審案件合并。

　　8.關(guān)于對附帶民事部分提出上訴的處理規(guī)則

　　《解釋》第四百零九條根據(jù)司法實踐反映的問題對《2012年解釋》第三百一十三條、第三百三十一條的規(guī)定作出整合和修改完善，規(guī)定：“第二審人民法院審理對附帶民事部分提出上訴，刑事部分已經(jīng)發(fā)生法律效力的案件，應(yīng)當對全案進行審查，并按照下列情形分別處理：（一）第一審判決的刑事部分并無不當?shù)?，只需就附帶民事部分作出處理；（二）第一審判決的刑事部分確有錯誤的，依照審判監(jiān)督程序?qū)π淌虏糠诌M行再審，并將附帶民事部分與刑事部分一并審理。”

　　需要注意的是，對于僅對附帶民事訴訟部分提出上訴，刑事部分已經(jīng)發(fā)生法律效力的，第二審人民法院應(yīng)當進行全案審查。發(fā)現(xiàn)刑事部分有錯誤的，應(yīng)當依照審判監(jiān)督程序提審或者指令再審。由于刑事部分的審理系民事部分的基礎(chǔ)，應(yīng)當將附帶民事部分和刑事部分一并審理。如果二審法院對刑事部分提審的，則應(yīng)由其對刑事再審與附帶民事二審合并審理；如二審法院指令一審法院對刑事部分再審的，則應(yīng)當將附帶民事部分發(fā)回后與刑事再審并案審理。

　　征求意見過程中，有意見提出，按照以往的做法，對刑事部分提出上訴的處理，往往制作刑事裁定書，而不是刑事附帶民事裁定書。建議明確對民事部分提出上訴的處理，是否需要制作刑事附帶民事訴訟裁定書。經(jīng)研究認為，由于民事部分附屬于刑事部分，應(yīng)當制作刑事附帶民事訴訟文書，包括判決書和裁定書。本條第一項規(guī)定就附民部分作出處理，包括維持、改判和發(fā)回重審。附帶民事部分事實清楚，適用法律正確的，應(yīng)當以刑事附帶民事裁定維持原判，駁回上訴。附帶民事部分確有錯誤的，以刑事附帶民事判決對附帶民事部分作出改判或者以刑事附帶民事裁定發(fā)回重審。

　　針對原審判決的附帶民事訴訟部分提出上訴的，本條原本擬規(guī)定“第一審判決的附帶民事部分事實清楚，適用法律正確的，應(yīng)當以刑事附帶民事裁定維持附帶民事部分的原判，駁回上訴”。征求意見過程中，有意見建議明確，二審法院對于僅民事部分上訴且事實清楚，適用法律正確的案件，主文是沿用以前的“駁回上訴，維持原判”，還是按照該規(guī)定主文寫“維持附帶民事部分的原判，駁回上訴”，建議予以明確。經(jīng)研究，鑒于司法實踐中多數(shù)法院直接表述為“駁回上訴，維持原判”的實際情況，可以交由司法實踐裁量處理，故本條未作明確規(guī)定。

　?。ㄊ┰诜ǘㄐ桃韵屡刑幮塘P和特殊假釋的核準

　　《刑事訴訟法修改決定》未涉及“在法定刑以下判處刑罰和特殊假釋的核準”問題?！督忉尅返谑卵赜谩?012年解釋》第十四章“在法定刑以下判處刑罰和特殊假釋的核準”的條文，并作了修改完善，主要涉及：（1）明確法定刑以下判處刑罰案件層報復(fù)核過程中上級人民法院可以直接改判；（2）明確第二審人民法院可以直接在法定刑以下判處刑罰，并層報最高人民法院核準。

　　1.關(guān)于法定刑以下判處刑罰案件層報復(fù)核的程序

　　《解釋》第四百一十四條根據(jù)司法實踐反映的問題對《2012年解釋》第三百三十六條的規(guī)定作出修改完善，規(guī)定：“報請最高人民法院核準在法定刑以下判處刑罰的案件，應(yīng)當按照下列情形分別處理：（一）被告人未上訴、人民檢察院未抗訴的，在上訴、抗訴期滿后三日以內(nèi)報請上一級人民法院復(fù)核。上級人民法院同意原判的，應(yīng)當書面層報最高人民法院核準；不同意的，應(yīng)當裁定發(fā)回重新審判，或者按照第二審程序提審；（二）被告人上訴或者人民檢察院抗訴的，上一級人民法院維持原判，或者改判后仍在法定刑以下判處刑罰的，應(yīng)當依照前項規(guī)定層報最高人民法院核準。”需要注意的是：

　　（1）關(guān)于被告人未上訴、人民檢察院未抗訴的情形?！?012年解釋》第三百三十六條第一項規(guī)定，對此情形，上一級人民法院不同意的，“應(yīng)當裁定發(fā)回重新審判，或者改變管轄按照第一審程序重新審理。原判是基層人民法院作出的，高級人民法院可以指定中級人民法院按照第一審程序重新審理”。討論中，有意見認為，如果上一級人民法院是高級人民法院，由其按照第一審程序重新審理，則可能導(dǎo)致最高人民法院成為二審法院，似有不妥。另有意見認為，對于原判是基層人民法院作出的，高級人民法院復(fù)核認為原判刑罰畸重的，依照原規(guī)定，只能發(fā)回重審或者指定中級人民法院按照第一審程序重新審理，程序繁瑣，不便操作?；诖?，宜借鑒死刑復(fù)核程序中高級人民法院不同意一審死刑判決的可以依照第二審程序提審的規(guī)定，直接作出改判。經(jīng)研究，采納上述意見，作出相應(yīng)調(diào)整。

　　（2）關(guān)于被告人上訴、人民檢察院未抗訴的情形。有意見認為，此種情形下，第二審人民法院可以直接加重刑罰，或者以量刑過輕為由發(fā)回原審人民法院重新審判，原審人民法院不受刑事訴訟法第二百三十七條第一款關(guān)于上訴不加刑原則的限制。主要考慮：法定刑以下判處刑罰案件較為特殊，依法需要層報最高人民法院核準。對于一審在法定刑以下判處刑罰的案件，如果上級法院經(jīng)復(fù)核或者審理認為不符合在法定刑以下判處刑罰的條件，應(yīng)當允許上級法院改判加刑或者通過發(fā)回重審加重刑罰，否則，將會使得一審法院“綁架”上級法院，導(dǎo)致法定刑以下判處刑罰案件的核準程序流于形式，無法發(fā)揮監(jiān)督制約作用?；谏鲜隹紤]，本條原本擬明確規(guī)定，對于法定刑以下判處刑罰的案件，“上級人民法院按照第二審程序改判，或者發(fā)回原審人民法院重新審判的，不受刑事訴訟法第二百三十七條第一款規(guī)定的限制。”

　　討論中，有意見認為，上述規(guī)則存在不妥，可能導(dǎo)致適用法定刑以下核準程序案件的被告人反而遭受不利的后果。例如，被告人應(yīng)當適用的法定最低刑為十年有期徒刑，如果一審對其在法定刑以下判處刑罰，無論人民檢察院是否提出抗訴，二審可能對其加重至十二年；但如果一審對其判處法定最低刑十年有期徒刑，則在人民檢察院未提出抗訴的情況下，二審無法加重其刑罰?；诖?，為避免上述不合理現(xiàn)象，建議明確在人民檢察院未抗訴的情況下，第二審人民法院可以加重刑罰，但只能在法定最低刑以下的幅度內(nèi)加重刑罰，即無論如何，不得加重至法定刑以上的幅度。在法定刑以下判處刑罰的案件固然特殊，但如果被告人上訴，案件就會進入二審程序。二審法院無論改判還是發(fā)回重審，都應(yīng)當遵守上訴不加刑原則，至少需要明確在人民檢察院未抗訴的情況下，只能在法定最低刑以下的幅度內(nèi)加重刑罰。

　　鑒于上述問題存在不同認識，本條未作規(guī)定，待進一步研究、統(tǒng)一認識后再通過其他方式作出明確。

　　2.關(guān)于第二審人民法院直接在法定刑以下判處刑罰并層報核準的問題

　　《解釋》第四百一十五條規(guī)定：“對符合刑法第六十三條第二款規(guī)定的案件，第一審人民法院未在法定刑以下判處刑罰的，第二審人民法院可以在法定刑以下判處刑罰，并層報最高人民法院核準。”據(jù)此，第一審人民法院未在法定刑以下判處刑罰的案件，被告人上訴或者檢察院抗訴的，第二審可以直接在法定刑以下判處刑罰，并層報最高人民法院核準。

　?。ㄊ撸┧佬虖?fù)核程序

　　《刑事訴訟法修改決定》未涉及死刑復(fù)核程序的問題?！督忉尅返谑哒卵赜谩?012年解釋》第十五章“死刑復(fù)核程序”的條文，并根據(jù)司法實踐反映的問題作了修改完善，主要涉及：（1）明確最高人民法院復(fù)核死刑案件可以直接改判；（2）明確最高人民法院裁定不核準死刑，發(fā)回第二審人民法院的，第二審人民法院后續(xù)處理規(guī)則。

　　1.關(guān)于最高人民法院復(fù)核死刑案件可以直接改判的問題

　　1996年刑事訴訟法未規(guī)定最高人民法院復(fù)核死刑案件可以改判。2007年，為統(tǒng)一行使死刑案件核準權(quán)，最高人民法院制定了《最高人民法院關(guān)于復(fù)核死刑案件若干問題的規(guī)定》（法釋〔2007〕4號，以下簡稱《復(fù)核死刑規(guī)定》）。其中，第四條規(guī)定：“最高人民法院復(fù)核后認為原判認定事實正確，但依法不應(yīng)當判處死刑的，裁定不予核準，并撤銷原判，發(fā)回重新審判”。同時，規(guī)定了兩種“可以改判”的情形，即第六條規(guī)定：“數(shù)罪并罰案件，一人有兩罪以上被判處死刑，最高人民法院復(fù)核后，認為其中部分犯罪的死刑裁判認定事實不清、證據(jù)不足的，對全案裁定不予核準，并撤銷原判，發(fā)回重新審判；認為其中部分犯罪的死刑裁判認定事實正確，但依法不應(yīng)當判處死刑的，可以改判并對其他應(yīng)當判處死刑的犯罪作出核準死刑的判決。”第七條規(guī)定：“一案中兩名以上被告人被判處死刑，最高人民法院復(fù)核后，認為其中部分被告人的死刑裁判認定事實不清、證據(jù)不足的，對全案裁定不予核準，并撤銷原判，發(fā)回重新審判；認為其中部分被告人的死刑裁判認定事實正確，但依法不應(yīng)當判處死刑的，可以改判并對其他應(yīng)當判處死刑的被告人作出核準死刑的判決。”之所以作出上述規(guī)定，主要有兩點考慮：一是當時對死刑復(fù)核能否改判尚有不同認識；二是盡量把改判可能引發(fā)的問題解決在地方，避免把矛盾、壓力引到北京。2012年刑事訴訟法修改，采納最高人民法院建議，吸收《復(fù)核死刑規(guī)定》的上述規(guī)定，在2012年刑事訴訟法第二百三十九條（修改后刑事訴訟法第二百五十條）規(guī)定：“最高人民法院復(fù)核死刑案件，應(yīng)當作出核準或者不核準死刑的裁定。對于不核準死刑的，最高人民法院可以發(fā)回重新審判或者予以改判”。

　　《2012年解釋》起草時，結(jié)合上述考慮和法律修改的背景，考慮到《復(fù)核死刑規(guī)定》在司法適用中未出現(xiàn)明顯問題，故沿用《復(fù)核死刑規(guī)定》第四條，在第三百五十條規(guī)定：“最高人民法院復(fù)核死刑案件，應(yīng)當按照下列情形分別處理：……（五）原判認定事實正確，但依法不應(yīng)當判處死刑的，應(yīng)當裁定不予核準，并撤銷原判，發(fā)回重新審判。……”同時，在第三百五十一條、第三百五十二條，繼續(xù)沿用了對一人犯數(shù)個死罪和一案有兩人被判處死刑案件可以部分改判的規(guī)定。

　　本次征求意見過程中，有意見建議增加予以改判的規(guī)定。理由：刑事訴訟法已經(jīng)規(guī)定，對于不核準死刑的，最高人民法院可以發(fā)回重新審判或者予以改判。對僅量刑不當?shù)?，最高人民法院?fù)核沒有必要全部發(fā)回重審。從節(jié)約司法資源的角度考慮，應(yīng)當規(guī)定可以改判。但是，也有意見認為，死刑復(fù)核程序要體現(xiàn)其特殊性質(zhì)，防止成為“第三審”。并且，如作出上述修改，可能導(dǎo)致地方法院不能擔(dān)當作為，把矛盾、風(fēng)險化解在地方，而是推由最高人民法院改判，導(dǎo)致信訪壓力加劇。

　　經(jīng)綜合考慮上述意見，《解釋》第四百二十九條規(guī)定：“最高人民法院復(fù)核死刑案件，應(yīng)當按照下列情形分別處理：……（五）原判認定事實正確、證據(jù)充分，但依法不應(yīng)當判處死刑的，應(yīng)當裁定不予核準，并撤銷原判，發(fā)回重新審判；根據(jù)案件情況，必要時，也可以依法改判；……”同時，刪除了《2012年解釋》第三百五十一條、第三百五十二條規(guī)定。主要考慮：從2012年以來的司法實踐看，確有案件系由最高人民法院直接改判，例如《刑事審判參考》第117集刊登的“被告人柔柯耶姆·麥麥提故意殺人案”，該被告人被新疆阿克蘇中院一審判處死刑，剝奪政治權(quán)利終身，在法定期限內(nèi)無上訴、抗訴，新疆高院經(jīng)復(fù)核同意原判并報最高人民法院核準，最高人民法院審判委員會經(jīng)討論依法決定不核準死刑，以故意殺人罪改判被告人死刑緩期二年執(zhí)行，剝奪政治權(quán)利終身。還有一些案件，存在非死刑罪名適用有瑕疵的情況，如由于盜竊罪司法解釋調(diào)整導(dǎo)致原來的盜竊罪判處的刑罰需要調(diào)整，并沒有新的事實證據(jù)，全案發(fā)回似意義不大，且過于浪費司法資源。但是，規(guī)定最高人民法院在死刑復(fù)核程序中可以直接改判，也可能帶來的一系列問題，需要引起重視。故而，仍應(yīng)堅持“以發(fā)回重審為原則，以依法改判為例外”的原則，即對不予核準死刑的案件，一般應(yīng)發(fā)回重審，只有改判沒有“后遺癥”的，出于訴訟效率的考慮，才予以直接改判。

　　2.關(guān)于最高人民法院發(fā)回第二審人民法院案件的后續(xù)處理規(guī)則

　　從法律規(guī)定來看，最高人民法院不核準被告人死刑，依法可以發(fā)回第二審人民法院，也可以直接發(fā)回第一審人民法院重新審判。最高人民法院認為直接發(fā)回一審重審才能更好查清案件事實的，會直接發(fā)回一審重審。既然最高人民法院沒有直接發(fā)回一審，而是發(fā)回二審重新審判，第二審人民法院就應(yīng)當切實履行二審的監(jiān)督、糾錯職能，依法作出判決或者裁定，原則上不得將案件發(fā)回原一審人民法院重新審判。基于此，《最高人民法院關(guān)于適用刑事訴訟法第二百二十五條第二款有關(guān)問題的批復(fù)》（法釋〔2016〕13號，以下簡稱《死刑批復(fù)》）第一條規(guī)定：“對于最高人民法院依據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十九條和《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第三百五十三條裁定不予核準死刑，發(fā)回第二審人民法院重新審判的案件，無論此前第二審人民法院是否曾以原判決事實不清楚或者證據(jù)不足為由發(fā)回重新審判，原則上不得再發(fā)回第一審人民法院重新審判；有特殊情況確需發(fā)回第一審人民法院重新審判的，需報請最高人民法院批準。”《解釋》第四百三十條吸收上述規(guī)定，第二款規(guī)定：“對最高人民法院發(fā)回第二審人民法院重新審判的案件，第二審人民法院一般不得發(fā)回第一審人民法院重新審判”；同時，未再規(guī)定“有特殊情況確需發(fā)回第一審人民法院重新審判的，需報請最高人民法院批準”，交由司法實踐裁量把握。

　　“特殊情況”主要是指由一審人民法院重審，更有利于查明案件事實的特殊情形。具體有三：（1）高級人民法院第一次發(fā)回重審時明確提出核實證據(jù)、查清事實的具體要求，中級人民法院未予查實又作出死刑判決的；（2）最高人民法院發(fā)回重審時提出了核實新的證據(jù)、查清新的事實的要求，高級人民法院認為只有發(fā)回中級人民法院重新審判，才更有利于查清事實的；（3）其他因事實、證據(jù)問題，發(fā)回中級人民法院重新審判更有利于查清事實、保障案件審理質(zhì)量和效果的。

　　征求意見過程中，有意見建議明確最高人民法院對因事實證據(jù)原因不予核準的死刑案件，直接發(fā)回一審法院重新審判。理由是：根據(jù)本條，對于最高人民法院發(fā)回二審法院重審的，二審法院一般不能發(fā)回一審法院。但事實證據(jù)的問題，往往在二審階段難以解決，建議最高人民法院直接發(fā)回一審法院重新審判。而且，由最高人民法院直接發(fā)回第一審人民法院，可以減少環(huán)節(jié)，節(jié)約司法資源。經(jīng)研究，未采納上述意見。主要考慮：是發(fā)回二審法院重審，還是發(fā)回一審法院重審，需要結(jié)合案件具體情況作出決定。有些案件事實，如立功的查證等，由二審法院查證即可，沒有必要一律發(fā)回一審法院重審。

　　此外，《死刑批復(fù)》第二條規(guī)定：“對于最高人民法院裁定不予核準死刑，發(fā)回第二審人民法院重新審判的案件，第二審人民法院根據(jù)案件特殊情況，又發(fā)回第一審人民法院重新審判的，第一審人民法院作出判決后，被告人提出上訴或者人民檢察院提出抗訴的，第二審人民法院應(yīng)當依法作出判決或者裁定，不得再發(fā)回重新審判。”《解釋》第四百三十三條吸收上述規(guī)定。同時，從實踐來看，相關(guān)案件在未上訴、未抗訴的情況下，高級人民法院依照復(fù)核程序?qū)徖頃r的發(fā)回重審規(guī)則也需要明確。對于最高人民法院裁定不予核準死刑，發(fā)回第二審人民法院重新審判的案件，第二審人民法院根據(jù)案件特殊情況，又發(fā)回第一審人民法院重新審判的，第一審人民法院作出判決后，被告人未提出上訴、人民檢察院未提出抗訴的，高級人民法院應(yīng)當依照復(fù)核審程序?qū)徖?，?012年解釋》第三百五十四條并未限定此種情形下高級人民法院發(fā)回重審的次數(shù)。有意見提出，不限制發(fā)回重審的次數(shù)，不利于發(fā)揮高級人民法院復(fù)核審的作用，不利于死刑案件的辦理和矛盾化解。經(jīng)研究認為，高級人民法院無論是適用第二審程序還是復(fù)核審程序，并無本質(zhì)區(qū)別，因此明確高級人民法院適用復(fù)核審程序發(fā)回重審也限于一次。從實踐來看，發(fā)回重審的案件可能存在第一審程序違法的問題，此種情形下，只能再次發(fā)回。基于上述考慮，《解釋》第四百三十三條規(guī)定：“依照本解釋第四百三十條、第四百三十一條發(fā)回重新審判的案件，第一審人民法院判處死刑、死刑緩期執(zhí)行的，上一級人民法院依照第二審程序或者復(fù)核程序?qū)徖砗螅瑧?yīng)當依法作出判決或者裁定，不得再發(fā)回重新審判。但是，第一審人民法院有刑事訴訟法第二百三十八條規(guī)定的情形或者違反刑事訴訟法第二百三十九條規(guī)定的除外。”

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　　《刑事訴訟法修改決定》未涉及查封、扣押、凍結(jié)財物及其處理問題?！督忉尅返谑苏卵赜谩?012年解釋》第十六章“查封、扣押、凍結(jié)財物及其處理”的條文，并根據(jù)司法實踐反映的問題作了修改完善，主要涉及：（1）完善涉案財物先行處置程序；（2）完善查封、扣押、凍結(jié)涉案財物的具體操作規(guī)則；（3）設(shè)立漏判涉案財物的處理規(guī)則。

　　1.關(guān)于涉案財物的先行處置規(guī)則

　　《中辦、國辦涉案財物處置意見》提出完善涉案財物先行處置程序。據(jù)此，《解釋》第四百三十九條規(guī)定：“審判期間，對不宜長期保存、易貶值或者市場價格波動大的財產(chǎn)，或者有效期即將屆滿的票據(jù)等，經(jīng)權(quán)利人申請或者同意，并經(jīng)院長批準，可以依法先行處置，所得款項由人民法院保管。”“涉案財物先行處置應(yīng)當依法、公開、公平。”

　　討論中，有意見提出，一般情況下先行處置要經(jīng)權(quán)利人的申請或者同意，但是在特殊情況下，無法聯(lián)系到權(quán)利人，不馬上處理就會造成物品損毀、滅失、變質(zhì)、貶值（如即將過期的食品、化妝品）的，是否也可以經(jīng)院長批準后直接處理，建議作出明確。經(jīng)研究，鑒于《中辦、國辦涉案財物處置意見》未明確可以在不經(jīng)權(quán)利人申請或者同意的情況下先行處置涉案財物，故《解釋》不宜作出突破規(guī)定，宜交由司法實踐根據(jù)案件具體情況裁量處理。

　　2.關(guān)于漏判涉案財物的處理規(guī)則

　　《解釋》第四百四十六條規(guī)定：“第二審期間，發(fā)現(xiàn)第一審判決未對隨案移送的涉案財物及其孳息作出處理的，可以裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判，由原審人民法院依法對涉案財物及其孳息一并作出處理。”“判決生效后，發(fā)現(xiàn)原判未對隨案移送的涉案財物及其孳息作出處理的，由原審人民法院依法對涉案財物及其孳息另行作出處理。”

　　適用本條規(guī)定需要注意：（1）本條第一款規(guī)定，二審期間一審判決未對隨案移送的涉案財物及其孳息作出處理的，可以裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判，由原審人民法院依法對涉案財物及其孳息一并作出處理。此種情形不違反上訴不加刑原則的要求。（2）本條規(guī)定二審對一審漏判涉案財物、判決生效后對原判漏判涉案財物的處理規(guī)則，僅限于“隨案移送的涉案財物及其孳息”。此外，《解釋》原本擬增加規(guī)定：“對查封、扣押、凍結(jié)的涉案財物及其孳息，應(yīng)當在對被告人作出判決、裁定的同時一并作出處理。但是，對于涉眾型犯罪案件或者其他涉案財物情況復(fù)雜的案件，一并處理可能導(dǎo)致對被告人的判決、裁定過分遲延的，可以另行作出處理。”原則上，查封、扣押、凍結(jié)的財物及其孳息，應(yīng)當在對被告人作出判決、裁定的同時一并作出處理。但是，有的涉眾型案件，如非法集資案件，因為涉案財物及其孳息的權(quán)屬等問題過于復(fù)雜，在有限的時間內(nèi)難以理清，為了防止對被告人的判決、裁定過分遲延，可以考慮在判決、裁定后，單獨對查封、扣押、凍結(jié)的財物及其孳息作出處理。討論中，對上述規(guī)定存在不同認識。有意見認為，新增涉案財物另行處理程序缺乏法律依據(jù)。根據(jù)法理，同一個訴，應(yīng)當對案涉事實全部作出處理。如果作此規(guī)定，容易引發(fā)一系列問題需要界定。包括：（1）對涉案財物處理應(yīng)當以什么程序?qū)徖?，審理結(jié)束后制作什么形式的法律文書？（2）后續(xù)涉案財物處理是否有審限且如何計算審限？（3）對定罪量刑作出的判決、裁定是否生效，能否送監(jiān)服刑？（4）對涉案財物的處理結(jié)果能否提出上訴，上訴后是否要全案審查？等等。鑒于對此問題未形成共識，暫未作出明確規(guī)定，交由司法實踐裁量處理，繼續(xù)探索。

　　（十九）審判監(jiān)督程序

　　《刑事訴訟法修改決定》未涉及審判監(jiān)督程序的問題?！督忉尅返谑耪卵赜谩?012年解釋》第十七章“審判監(jiān)督程序”的條文，并根據(jù)實踐反映情況作了修改完善，主要涉及：（1）明確申訴異地審查制度；（2）完善“新的證據(jù)”的認定規(guī)則；（3）明確依照審判監(jiān)督程序重新審判的案件與原審被告人其他犯罪案件的合并審理規(guī)則。

　　1.關(guān)于申訴異地審查制度

　　目前，異地審查（指上級人民法院指定終審人民法院以外的人民法院審查）是人民法院辦理再審審查案件的方式之一。“聶樹斌案”等冤假錯案的再審經(jīng)過證明，指令異地審查制度有利于保證審查的客觀公正，符合申請人和社會公眾的期待，有必要通過司法解釋予以確認?；诖耍督忉尅返谒陌傥迨臈l規(guī)定：“最高人民法院或者上級人民法院可以指定終審人民法院以外的人民法院對申訴進行審查。被指定的人民法院審查后，應(yīng)當制作審查報告，提出處理意見，層報最高人民法院或者上級人民法院審查處理。”

　　2.關(guān)于“新的證據(jù)”的認定

　　《2012年解釋》第三百七十六條對刑事訴訟法第二百五十三條第一項規(guī)定的“新的證據(jù)”作了列舉規(guī)定，其中，第四項為“原判決、裁定所依據(jù)的鑒定意見，勘驗、檢查等筆錄或者其他證據(jù)被改變或者否定的”。征求意見過程中，有意見建議將該項規(guī)定修改為“原判決、裁定所依據(jù)的鑒定意見，證人證言、被告人供述等言詞證據(jù)被改變或者否定，經(jīng)審查具有合理理由的”。理由是：實踐中很多申訴人以案件生效后改變的證人證言，或翻供的被告人供述作為新證據(jù)提出申訴，司法實踐中對此把握不準。建議對于證言、供述雖然有變化，但不影響定罪量刑，或者翻證、翻供沒有合理理由，不應(yīng)視為出現(xiàn)了新證據(jù)而啟動再審。經(jīng)研究，采納上述意見，《解釋》第四百五十八條第四項、第五項區(qū)分證據(jù)種類分別作出相應(yīng)規(guī)定，即“（四）原判決、裁定所依據(jù)的鑒定意見，勘驗、檢查等筆錄被改變或者否定的”“（五）原判決、裁定所依據(jù)的被告人供述、證人證言等證據(jù)發(fā)生變化，影響定罪量刑，且有合理理由的”。

　　3.關(guān)于依照審判監(jiān)督程序重新審判的案件與原審被告人其他犯罪案件的合并審理規(guī)則

　　司法實踐中，對于依照審判監(jiān)督程序重新審判，可能存在被告人還有其他犯罪的情況。《解釋》第四百六十七條規(guī)定：“對依照審判監(jiān)督程序重新審判的案件，人民法院在依照第一審程序進行審判的過程中，發(fā)現(xiàn)原審被告人還有其他犯罪的，一般應(yīng)當并案審理，但分案審理更為適宜的，可以分案審理。”概言之，所涉情形以并案審理為原則，以分案審理為例外。主要考慮：（1）根據(jù)刑法的有關(guān)規(guī)定，如果通過再審撤銷原判以后，需要再審改判之罪和被告人所犯其他犯罪都屬于判決宣告前的數(shù)罪，應(yīng)當依照刑法第六十九條的規(guī)定進行數(shù)罪并罰；如果分案處理，只能依照刑法第七十條的規(guī)定或者第七十一條的規(guī)定并罰，兩者的最終量刑有時會有差異。（2）從審判實踐來看，將再審和其他犯罪的審理合并，程序上可以操作，也有助以提高審判效率。

　　需要注意的是，本條強調(diào)需要并案審理的，原則上應(yīng)當依照第一審程序并案審理，但根據(jù)案件情況也可以在第一審程序中分案審理，而后在第二審程序中并案審理。通常而言，一審分案審理的，對于再審犯罪和其他犯罪均上訴的，可以在二審合并處理；對于一個犯罪提出上訴，一個犯罪沒有提出上訴的，二審可以按照數(shù)罪并罰處理；對于一個犯罪宣告有罪，另一個犯罪宣告無罪的，則不宜合并審理，宜全程分案審理。

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　　《刑事訴訟法修改決定》未涉及涉外刑事案件的審理和司法協(xié)助問題?！督忉尅返诙挛铡?012年解釋》第十八章“涉外刑事案件的審理和司法協(xié)助”的條文，將標題調(diào)整為“涉外刑事案件的審理和刑事司法協(xié)助”，拆分為“涉外刑事案件的審理”“刑事司法協(xié)助”兩節(jié)，并根據(jù)《國際刑事司法協(xié)助法》，結(jié)合司法實踐反映的問題，對涉外刑事案件的審理和刑事司法協(xié)助的有關(guān)問題作出修改完善。

　　1.關(guān)于確認外國人國籍的規(guī)則

　　《2012年解釋》第三百九十四條第一款規(guī)定：“外國人的國籍，根據(jù)其入境時的有效證件確認……”實踐中存在被告人通過海關(guān)進入我國境內(nèi)，但持有兩國甚至多國護照或身份證明。此種情形下，應(yīng)當以其通關(guān)時所持用的國籍證件為認定國籍的依據(jù)。鑒此，《解釋》第四百七十七條第一款規(guī)定：“外國人的國籍，根據(jù)其入境時持用的有效證件確認；國籍不明的，根據(jù)公安機關(guān)或者有關(guān)國家駐華使領(lǐng)館出具的證明確認。”

　　2.關(guān)于對外國法院請求事項不予協(xié)助的情形

　　《2012年解釋》第四百零八條第二款規(guī)定：“外國法院請求的事項有損中華人民共和國的主權(quán)、安全、社會公共利益的，人民法院不予協(xié)助。”《國際刑事司法協(xié)助法》第十四條規(guī)定：“外國向中華人民共和國提出的刑事司法協(xié)助請求,有下列情形之一的,可以拒絕提供協(xié)助：（一）根據(jù)中華人民共和國法律,請求針對的行為不構(gòu)成犯罪；（二）在收到請求時,在中華人民共和國境內(nèi)對于請求針對的犯罪正在進行調(diào)查、偵查、起訴、審判，已經(jīng)作出生效判決，終止刑事訴訟程序，或者犯罪已過追訴時效期限；（三）請求針對的犯罪屬于政治犯罪；（四）請求針對的犯罪純屬軍事犯罪；（五）請求的目的是基于種族、民族、宗教、國籍、性別、政治見解或者身份等方面的原因而進行調(diào)查、偵查、起訴、審判、執(zhí)行刑罰，或者當事人可能由于上述原因受到不公正待遇；（六）請求的事項與請求協(xié)助的案件之間缺乏實質(zhì)性聯(lián)系;（七）其他可以拒絕的情形。”據(jù)此，《解釋》第四百九十二條增加規(guī)定可以不予協(xié)助的情形，規(guī)定：“外國法院請求的事項有損中華人民共和國的主權(quán)、安全、社會公共利益以及違反中華人民共和國法律的基本原則的，人民法院不予協(xié)助；屬于有關(guān)法律規(guī)定的可以拒絕提供刑事司法協(xié)助情形的，可以不予協(xié)助。”

　　3.關(guān)于委托駐外使領(lǐng)館送達刑事文書的問題

　　《2012年解釋》第四百一十二條第三項規(guī)定：“對中國籍當事人，可以委托我國駐受送達人所在國的使、領(lǐng)館代為送達”。征求意見過程中，有意見提出，關(guān)于委托駐外使領(lǐng)館向位于境外的中國籍當事人送達刑事文書問題，美、加、澳、新等西方主要國家對于在其境內(nèi)送達刑事司法文書的態(tài)度較為謹慎，如美國司法部和國務(wù)院法律顧問辦公室明確表示，在美境內(nèi)送達刑事司法文書被視為執(zhí)法行為，不屬于領(lǐng)事職務(wù)范疇，須由其執(zhí)法部門執(zhí)行，其他國家也要求執(zhí)行送達須不違反其國內(nèi)法。鑒此，《解釋》第四百九十五條第三項作了修改，增加了“所在國法律允許或者經(jīng)所在國同意的”要件，規(guī)定：“人民法院向在中華人民共和國領(lǐng)域外居住的當事人送達刑事訴訟文書，可以采用下列方式：……（三）對中國籍當事人，所在國法律允許或者經(jīng)所在國同意的，可以委托我國駐受送達人所在國的使領(lǐng)館代為送達；……”

　?。ǘ唬﹫?zhí)行程序

　　《刑事訴訟法修改決定》與《刑法修正案（九）》相銜接，對死緩改判死刑的條件作了調(diào)整?！督忉尅返诙徽挛铡?012年解釋》第十九章“執(zhí)行程序”的條文，并根據(jù)司法實踐反映的情況作了修改完善，主要涉及：（1）吸收《最高人民法院關(guān)于死刑復(fù)核及執(zhí)行程序中保障當事人合法權(quán)益的若干規(guī)定》（法釋〔2019〕12號，以下簡稱《死刑復(fù)核及執(zhí)行程序保障權(quán)益規(guī)定》），對死刑的執(zhí)行程序作出完善；（2）根據(jù)人民法院“送監(jiān)難”的現(xiàn)實問題，依法明確人民法院只承擔(dān)將有關(guān)的法律文書送達公安機關(guān)、監(jiān)獄或者其他執(zhí)行機關(guān)的職責(zé)；（3）吸收財產(chǎn)刑執(zhí)行有關(guān)司法解釋對刑事裁判涉財產(chǎn)部分和附帶民事裁判的執(zhí)行程序作出完善；（4）根據(jù)《社區(qū)矯正法》的規(guī)定對相關(guān)條文作出修改完善。

　　1.關(guān)于死緩期間犯罪案件的處理

　　被判處死刑緩期執(zhí)行的罪犯，在死刑緩期執(zhí)行期間犯罪，既有故意犯罪，也有過失犯罪。無論是故意犯罪，還是過失犯罪，均應(yīng)當由罪犯服刑地的中級人民法院依法審判?；诖耍督忉尅返谒陌倬攀邨l第一款規(guī)定：“被判處死刑緩期執(zhí)行的罪犯，在死刑緩期執(zhí)行期間犯罪的，應(yīng)當由罪犯服刑地的中級人民法院依法審判，所作的判決可以上訴、抗訴。”此外，《解釋》第十三條第三款規(guī)定：“罪犯在脫逃期間又犯罪的，由服刑地的人民法院管轄。但是，在犯罪地抓獲罪犯并發(fā)現(xiàn)其在脫逃期間犯罪的，由犯罪地的人民法院管轄。”由于《解釋》第四百九十七條針對死緩期間故意犯罪的管轄作了特別規(guī)定，故死緩罪犯故意犯罪的，即使系脫逃后實施犯罪并在犯罪地被抓獲的，也應(yīng)當適用該條規(guī)定，由服刑地的中級人民法院審判。

　　《解釋》第四百九十七條第三款吸收《關(guān)于對死刑緩期執(zhí)行期間故意犯罪未執(zhí)行死刑案件進行備案的通知》（法〔2016〕318號），對死緩期間故意犯罪未執(zhí)行死刑備案程序作了規(guī)定，明確：“對故意犯罪未執(zhí)行死刑的，不再報高級人民法院核準，死刑緩期執(zhí)行的期間重新計算，并層報最高人民法院備案。備案不影響判決、裁定的生效和執(zhí)行。”同時，第四款進一步規(guī)定：“最高人民法院經(jīng)備案審查，認為原判不予執(zhí)行死刑錯誤，確需改判的，應(yīng)當依照審判監(jiān)督程序予以糾正。”

　　2.關(guān)于人民法院送監(jiān)執(zhí)行的職責(zé)

　　《2012年解釋》第四百二十九條第二款規(guī)定：“罪犯需要收押執(zhí)行刑罰，而判決、裁定生效前未被羈押的，人民法院應(yīng)當根據(jù)生效的判決書、裁定書將罪犯送交看守所羈押，并依照前款的規(guī)定辦理執(zhí)行手續(xù)。”刑事訴訟法第二百六十四條規(guī)定：“罪犯被交付執(zhí)行刑罰的時候，應(yīng)當由交付執(zhí)行的人民法院在判決生效后十日以內(nèi)將有關(guān)的法律文書送達公安機關(guān)、監(jiān)獄或者其他執(zhí)行機關(guān)。”“對被判處死刑緩期二年執(zhí)行、無期徒刑、有期徒刑的罪犯，由公安機關(guān)依法將該罪犯送交監(jiān)獄執(zhí)行刑罰。對被判處有期徒刑的罪犯，在被交付執(zhí)行刑罰前，剩余刑期在三個月以下的，由看守所代為執(zhí)行。對被判處拘役的罪犯，由公安機關(guān)執(zhí)行。”據(jù)此，判決、裁定生效后，將罪犯送交執(zhí)行的機關(guān)是公安機關(guān)，人民法院只負責(zé)送達有關(guān)法律文書。從人民法院的警力配備和執(zhí)行手段等現(xiàn)實情況看，人民法院也難以承擔(dān)抓捕罪犯的工作。鑒此，《解釋》第五百一十一條依據(jù)刑事訴訟法第二百六十四條的規(guī)定，刪去《2012年解釋》第四百二十九條第二款關(guān)于由人民法院將罪犯送交看守所羈押的規(guī)定，并使第一款與刑事訴訟法第二百六十四條的規(guī)定保持一致，規(guī)定：“被判處死刑緩期執(zhí)行、無期徒刑、有期徒刑、拘役的罪犯，第一審人民法院應(yīng)當在判決、裁定生效后十日以內(nèi)，將判決書、裁定書、起訴書副本、自訴狀復(fù)印件、執(zhí)行通知書、結(jié)案登記表送達公安機關(guān)、監(jiān)獄或者其他執(zhí)行機關(guān)。”

　　3.關(guān)于作出暫予監(jiān)外執(zhí)行決定前征求人民檢察院意見的問題

　　《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部、國家衛(wèi)生計生委暫予監(jiān)外執(zhí)行規(guī)定》（司發(fā)通〔2014〕112號）第十八條第四款規(guī)定：“人民法院在作出暫予監(jiān)外執(zhí)行決定前，應(yīng)當征求人民檢察院的意見。”但是，討論中，對將征求人民檢察院意見作為人民法院作出暫予監(jiān)外執(zhí)行決定的前置程序的規(guī)定存在不同認識：（1）有意見提出，人民法院依據(jù)被告人的身體狀況進行司法鑒定，并據(jù)實作出監(jiān)外執(zhí)行決定，檢察院并不具體參與該過程。因此，決定作出后抄送檢察機關(guān)，由其進行事后監(jiān)督即可。（2）也有意見認為保留事前監(jiān)督有合理之處，理由是：①相關(guān)規(guī)定并非新增規(guī)定，只是沿用；如果不予沿用，反而有規(guī)避人民法院應(yīng)盡義務(wù)之嫌。②從立法意圖上看，規(guī)定人民法院作出監(jiān)外執(zhí)行決定前要征求人民檢察院的意見，最根本的目的還是規(guī)范司法決策的公正性、嚴肅性，加強對于監(jiān)外執(zhí)行決定的監(jiān)督，預(yù)防可能存在的司法腐敗，防止被告人通過監(jiān)外執(zhí)行的方式規(guī)避法律的制裁。以此來看，人民法院在作出監(jiān)外執(zhí)行決定前要以征求人民檢察院的意見作為前置條件是無可厚非的。經(jīng)研究，采納后一種意見，《解釋》第五百一十五條第二款規(guī)定：“人民法院在作出暫予監(jiān)外執(zhí)行決定前，應(yīng)當征求人民檢察院的意見。”

　　征求意見過程中，有意見提出，實踐中有的地方對作出暫予監(jiān)外執(zhí)行決定程序不明，建議明確須經(jīng)合議庭進行審查。經(jīng)研究認為，是否需要組成合議庭進行審查，宜區(qū)分情況作出處理，不應(yīng)一概而論。有的案件系獨任審判，判處有期徒刑，在交付執(zhí)行前決定暫予監(jiān)外執(zhí)行的，組成合議庭進行審查，似不具有可操作性。

　　4.關(guān)于社區(qū)矯正執(zhí)行地的確定規(guī)則

　　《解釋》第五百一十九條第一款根據(jù)《社區(qū)矯正法》第十七條的規(guī)定，確立了社區(qū)矯正執(zhí)行地的確定規(guī)則，規(guī)定：“對被判處管制、宣告緩刑的罪犯，人民法院應(yīng)當依法確定社區(qū)矯正執(zhí)行地。社區(qū)矯正執(zhí)行地為罪犯的居住地；罪犯在多個地方居住的，可以確定其經(jīng)常居住地為執(zhí)行地；罪犯的居住地、經(jīng)常居住地?zé)o法確定或者不適宜執(zhí)行社區(qū)矯正的，應(yīng)當根據(jù)有利于罪犯接受矯正、更好地融入社會的原則，確定執(zhí)行地。”

　　《解釋》第五百一十九條第三款根據(jù)《社區(qū)矯正法》第二十條的規(guī)定，明確了將法律文書送達社區(qū)矯正機構(gòu)等的事宜，規(guī)定：“人民法院應(yīng)當自判決、裁定生效之日起五日以內(nèi)通知執(zhí)行地社區(qū)矯正機構(gòu)，并在十日以內(nèi)將判決書、裁定書、執(zhí)行通知書等法律文書送達執(zhí)行地社區(qū)矯正機構(gòu)，同時抄送人民檢察院和執(zhí)行地公安機關(guān)。人民法院與社區(qū)矯正執(zhí)行地不在同一地方的，由執(zhí)行地社區(qū)矯正機構(gòu)將法律文書轉(zhuǎn)送所在地的人民檢察院和公安機關(guān)。”

　　5.關(guān)于撤銷緩刑、假釋的情形

　　刑法第七十七條第二款規(guī)定：“被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期限內(nèi)，違反法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院有關(guān)部門關(guān)于緩刑的監(jiān)督管理規(guī)定，或者違反人民法院判決中的禁止令，情節(jié)嚴重的，應(yīng)當撤銷緩刑，執(zhí)行原判刑罰。”第八十六條第三款規(guī)定：“被假釋的犯罪分子，在假釋考驗期限內(nèi)，有違反法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院有關(guān)部門關(guān)于假釋的監(jiān)督管理規(guī)定的行為，尚未構(gòu)成新的犯罪的，應(yīng)當依照法定程序撤銷假釋，收監(jiān)執(zhí)行未執(zhí)行完畢的刑罰。”可見，緩刑罪犯和假釋罪犯違反監(jiān)督管理規(guī)定，撤銷緩刑、假釋的條件明顯不同。為了準確反映法律規(guī)定，《解釋》第五百四十三條對《2012年解釋》第四百五十八條第一款作出調(diào)整，區(qū)分緩刑、假釋分別規(guī)定了撤銷的不同條件，規(guī)定：“人民法院收到社區(qū)矯正機構(gòu)的撤銷緩刑建議書后，經(jīng)審查，確認罪犯在緩刑考驗期限內(nèi)具有下列情形之一的，應(yīng)當作出撤銷緩刑的裁定：（一）違反禁止令，情節(jié)嚴重的；（二）無正當理由不按規(guī)定時間報到或者接受社區(qū)矯正期間脫離監(jiān)管，超過一個月的；（三）因違反監(jiān)督管理規(guī)定受到治安管理處罰，仍不改正的；（四）受到執(zhí)行機關(guān)二次警告，仍不改正的；（五）違反法律、行政法規(guī)和監(jiān)督管理規(guī)定，情節(jié)嚴重的其他情形。”“人民法院收到社區(qū)矯正機構(gòu)的撤銷假釋建議書后，經(jīng)審查，確認罪犯在假釋考驗期限內(nèi)具有前款第二項、第四項規(guī)定情形之一，或者有其他違反監(jiān)督管理規(guī)定的行為，尚未構(gòu)成新的犯罪的，應(yīng)當作出撤銷假釋的裁定。”

　　需要注意的是，刑法雖然沒有將“情節(jié)嚴重”規(guī)定為撤銷假釋的條件，但并不意味著只要在假釋考驗期限內(nèi)有違反監(jiān)督管理規(guī)定的行為，不問情節(jié)輕重，一律撤銷假釋，仍應(yīng)當根據(jù)具體情況綜合考量，對于情節(jié)明顯較輕的不應(yīng)撤銷假釋。

　　（二十二）未成年人刑事案件訴訟程序

　　《刑事訴訟法修改決定》未涉及未成年人刑事案件訴訟程序問題?！督忉尅返诙略凇?012年解釋》第二十章“未成年人刑事案件訴訟程序”的基礎(chǔ)上，根據(jù)修改后《未成年人保護法》《預(yù)防未成年人犯罪法》的規(guī)定，對未成年人刑事案件訴訟程序有關(guān)條文作了進一步修改完善。

　　1.關(guān)于未成年人案件審判組織的受案范圍

　　《解釋》第五百五十條根據(jù)司法實踐反映的問題對《2012年解釋》第四百六十三條的規(guī)定作出修改完善，規(guī)定：“被告人實施被指控的犯罪時不滿十八周歲、人民法院立案時不滿二十周歲的案件，由未成年人案件審判組織審理。”“下列案件可以由未成年人案件審判組織審理：（一）人民法院立案時不滿二十二周歲的在校學(xué)生犯罪案件；（二）強奸、猥褻、虐待、遺棄未成年人等侵害未成年人人身權(quán)利的犯罪案件；（三）由未成年人案件審判組織審理更為適宜的其他案件。”“共同犯罪案件有未成年被告人的或者其他涉及未成年人的刑事案件，是否由未成年人案件審判組織審理，由院長根據(jù)實際情況決定。”需要注意的是，規(guī)定強奸、猥褻、虐待、遺棄未成年人等侵害未成年人人身權(quán)利的犯罪案件可以由少年法庭審理，是因為審理上述案件，不僅要解決對被告人的定罪量刑問題，更要重視做好對未成年被害人心理干預(yù)、經(jīng)濟救助、法律援助、轉(zhuǎn)學(xué)安置等幫扶救助工作。由熟悉未成年人身心特點的專業(yè)法官負責(zé)相關(guān)工作，能夠更好保障工作效果。

　　2.關(guān)于對未成年被告人適用逮捕的規(guī)則

　　《解釋》第五百五十三條根據(jù)刑事訴訟法第二百八十條第一款、《預(yù)防未成年人犯罪法》第五十三條的規(guī)定，明確：“對未成年被告人應(yīng)當嚴格限制逮捕措施。”“人民法院決定逮捕，應(yīng)當訊問未成年被告人，聽取辯護律師的意見。”“對被逮捕且沒有完成義務(wù)教育的未成年被告人，人民法院應(yīng)當與教育行政部門互相配合，保證其接受義務(wù)教育。”

　　3.關(guān)于對無固定住所、無法提供保證人的未成年被告人適用取保候?qū)?/a>的規(guī)則

　　《解釋》第五百五十四條根據(jù)《預(yù)防未成年人犯罪法》第五十二條的規(guī)定，明確：“人民法院對無固定住所、無法提供保證人的未成年被告人適用取保候?qū)?/a>的，應(yīng)當指定合適成年人作為保證人，必要時可以安排取保候?qū)彽谋桓嫒私邮苌鐣^護。”