2022年11月6日，第十六屆尚權(quán)刑事辯護(hù)論壇在北京市成功舉辦。本屆論壇由中國(guó)政法大學(xué)國(guó)家法律援助研究院與北京市尚權(quán)律師事務(wù)所聯(lián)合主辦。論壇的主題是“新時(shí)代刑事辯護(hù)：挑戰(zhàn)與展望”。本屆論壇采用線下、線上相結(jié)合的方式進(jìn)行，共有40余名專(zhuān)家學(xué)者、法律實(shí)務(wù)界人士在現(xiàn)場(chǎng)出席了本屆論壇，在線實(shí)時(shí)收看達(dá)4.5萬(wàn)余人次。

以下是安徽金亞太律師事務(wù)所管委會(huì)主任王亞林在論壇上的發(fā)言，整理刊發(fā)以饗大家！

王亞林

安徽金亞太律師事務(wù)所管委會(huì)主任

“防控”形勢(shì)如此嚴(yán)峻，尚權(quán)還堅(jiān)持舉辦論壇，這種法治追求和責(zé)任擔(dān)當(dāng)令人敬佩。
 

本單元的專(zhuān)題是“少捕慎訴慎押與刑事辯護(hù)”，雖然，“少捕慎訴慎押”再加上審查起訴階段的刑事辯護(hù)全覆蓋，客觀上壓縮了刑事律師的收費(fèi)案件，但其主流還是有利于辯護(hù)權(quán)的行使，特別是引導(dǎo)了司法理念，而這種理念將毫無(wú)疑問(wèn)推動(dòng)辯護(hù)制度的發(fā)展和刑事辯護(hù)實(shí)際效果的實(shí)現(xiàn)。
 

我們都知道證據(jù)存疑利益歸于被告人，但在實(shí)體法上，從法益保護(hù)原則出發(fā)往往不是這樣，牽連犯、想象競(jìng)合犯等罪數(shù)或者說(shuō)競(jìng)合理論都是擇一重罪處罰。“少捕慎訴慎押”作為我黨確立的刑事政策，傳達(dá)的理念將極大的利于刑事辯護(hù)。最高人民檢察院2022年10月15日發(fā)布今年前三季度全國(guó)檢察機(jī)關(guān)主要辦案數(shù)據(jù)，并指出“少捕慎訴慎押刑事司法政策和理念向訴訟前端有效傳導(dǎo)”。我想從實(shí)體法和辯護(hù)實(shí)務(wù)角度談三點(diǎn)，少捕慎訴慎押必然引起：刑事司法理念的謙抑性、實(shí)質(zhì)解釋出罪的應(yīng)然性、刑事辯護(hù)方法的多樣性。

一、刑事司法理念的謙抑性
 

刑法的謙抑性原則，又稱(chēng)必要性原則，主要體現(xiàn)在立法領(lǐng)域。在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)下，刑法介入社會(huì)管理的觸角越來(lái)越深。比如增加抽象危險(xiǎn)犯的范圍、預(yù)備行為及中立的幫助行為正犯化、微罪入刑等等。
 

但是，刑罰畢竟是和平時(shí)期國(guó)家對(duì)公民適用的最嚴(yán)厲的譴責(zé)措施，除恐怖主義犯罪外，刑法還是應(yīng)該謹(jǐn)慎、謙抑地參與社會(huì)治理。少捕慎訴慎押，說(shuō)明刑法參與社會(huì)治理的范圍和程度盡量最小化。在刑事責(zé)任承擔(dān)上，盡量選擇較輕的刑事責(zé)任。樊崇義教授的發(fā)言中好像多次提到“慎刑”，這種來(lái)源于唐朝的法制思想和現(xiàn)代刑法的謙抑性原則一脈相承。
 

另外“少捕慎訴慎押”，要求對(duì)所謂侵害經(jīng)濟(jì)秩序、管理秩序、社會(huì)風(fēng)尚法益時(shí)，動(dòng)用刑罰需要特別小心謹(jǐn)慎。
 

我們有一起案件串標(biāo)12個(gè)億、行賄780萬(wàn)，涉案三名嫌疑人均沒(méi)有被羈押。檢察機(jī)關(guān)要求公安機(jī)關(guān)對(duì)公司兩位責(zé)任人員撤回移送起訴，對(duì)主管人員和公司將在合規(guī)整改合格后做不訴處理。如果沒(méi)有“少捕慎訴慎押”和“合規(guī)不訴”，在過(guò)去想要無(wú)罪是不可能的。
 

張明楷教授在《東方法學(xué)》2022年第4期發(fā)表了一篇文章《犯罪的成立范圍與處罰范圍的分離》，文章提出刑事司法應(yīng)當(dāng)摒棄“有罪必罰”的觀念，我認(rèn)為非常中肯，因?yàn)椴⒎菄?yán)苛的刑罰才能預(yù)防犯罪，刑事追訴程序本身同樣起到特殊預(yù)防和一般預(yù)防的作用。所以，“少捕慎訴慎押”具有程序法和實(shí)體法的雙重意義，我們一定要大張旗鼓的宣傳這項(xiàng)政策所彰顯的謙抑性的刑事司法理念。

二、實(shí)質(zhì)解釋出罪的應(yīng)然性
 

PPT上展示的是2020年6月份在微信群里我和一位刑事律師的爭(zhēng)論，這是一個(gè)刑事辯護(hù)律師專(zhuān)業(yè)群。這位律師引用劉憲權(quán)教授語(yǔ)錄“民事看關(guān)系，刑事看質(zhì)”。我一直在群里潛水，但是看到這句話我認(rèn)為有問(wèn)題，劉教授說(shuō)的是“民事看關(guān)系，刑事看行為，一旦刑事看實(shí)質(zhì)，這種實(shí)質(zhì)和所謂的實(shí)事求是一樣可怕”。當(dāng)我聽(tīng)到司法工作者和刑事辯護(hù)律師講到刑法和刑事審判重實(shí)質(zhì)時(shí)，我感覺(jué)我們需要高度警惕。
 

有一次一個(gè)大型論壇，掃黑隊(duì)隊(duì)長(zhǎng)演講時(shí)提出借鑒民事審判會(huì)議紀(jì)要精神，要用穿透式的審判思維查明當(dāng)事人的真實(shí)意思。當(dāng)時(shí)在座的有法院庭長(zhǎng)、還有專(zhuān)家學(xué)者，大家都不自覺(jué)地?fù)u頭。如果一個(gè)刑事案件強(qiáng)調(diào)透過(guò)形式看本質(zhì)，為了所謂的實(shí)事求是而拋棄掉形式判斷，我們認(rèn)為是非常非常可怕的，難免會(huì)“誅心”。
 

所以早在2019年，我們金亞太制定的律師事務(wù)所刑事案件工作制度，把堅(jiān)持階層犯罪論和客觀判斷優(yōu)先的刑法方法論、堅(jiān)持客觀判斷優(yōu)先于主觀判斷、形式判斷優(yōu)于實(shí)質(zhì)判斷的刑法方法論寫(xiě)入案件辦理制度。
 

很多司法工作者極其狹隘的理解罪刑法定，認(rèn)為行為符合法條的罪狀要求，或者達(dá)到立案標(biāo)準(zhǔn)就必須入罪和處罰。殊不知，罪刑法定的本質(zhì)是限制立法和司法，防止罪刑擅斷、刑罰濫用，絕不是形式上符合罪狀要求，而不考慮行為是否給法益帶來(lái)實(shí)際損害，應(yīng)該將天理、國(guó)法、人情融為一體。
 

北大派的形式犯罪論和的中南派的實(shí)質(zhì)犯罪論爭(zhēng)論促進(jìn)了法學(xué)研究的繁榮，他們爭(zhēng)論時(shí)往往曲解對(duì)方的觀點(diǎn)并進(jìn)行批駁。無(wú)論是形式解釋論還是實(shí)質(zhì)解釋論都反對(duì)實(shí)質(zhì)正義突破形式正義，都同意將實(shí)質(zhì)上沒(méi)有侵害法益、不具有刑事可罰性的行為進(jìn)行排除，從而達(dá)到出罪的目的。剛才史立梅教授提到法益恢復(fù)理論，我們的立法中，行為已經(jīng)犯罪既遂同樣可以出罪，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)的魏漢濤教授稱(chēng)之為“個(gè)人解除刑罰事由”，如拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪、逃稅罪。
 

所以，還是應(yīng)該堅(jiān)持形式解釋和實(shí)質(zhì)解釋的統(tǒng)一，形式解釋入罪，實(shí)質(zhì)解釋出罪。入罪必須嚴(yán)格遵守形式判斷、客觀判斷優(yōu)先的原則，在符合形式標(biāo)準(zhǔn)后，再次進(jìn)行刑法的實(shí)質(zhì)解釋?zhuān)駝t會(huì)造成刑法打擊面過(guò)大，刑罰權(quán)被濫用的后果。
 

需要用形式解釋入罪，實(shí)質(zhì)解釋出罪。
 

行為成立犯罪必須侵害了法益或具有侵害法益的風(fēng)險(xiǎn)，欠缺實(shí)質(zhì)法益侵害性時(shí)，沒(méi)有被認(rèn)定為犯罪的正當(dāng)性和必要性。
 

在“少捕慎訴慎押”的刑事政策不僅需要我們用實(shí)質(zhì)解釋論分析社會(huì)危害性，從而少捕、慎押；還需要用實(shí)質(zhì)解釋的方法暢通出罪的渠道。
 

三、刑事辯護(hù)方法的多樣性
 

顧永忠教授演講中一再?gòu)?qiáng)調(diào)審前辯護(hù)的重要性。
 

為了貫徹“少捕慎訴慎押”的刑事政策，2022年9月5日，兩高兩部修訂了《關(guān)于取保候?qū)?/a>若干問(wèn)題的規(guī)定》，其中第三條規(guī)定最為引人注目：對(duì)于采取取保候?qū)?/a>足以防止發(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性的犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)依法適用取保候?qū)彙?br/> 

《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》規(guī)定：上級(jí)人民檢察院對(duì)下級(jí)人民檢察院作出的決定，有權(quán)予以撤銷(xiāo)或者變更；發(fā)現(xiàn)下級(jí)人民檢察院辦理的案件有錯(cuò)誤的，有權(quán)指令下級(jí)人民檢察院予以糾正。
 

《人民檢察院審查案件聽(tīng)證工作規(guī)定》：人民檢察院辦理羈押必要性審查案件、擬不起訴案件、刑事申訴案件、民事訴訟監(jiān)督案件、行政訴訟監(jiān)督案件、公益訴訟案件等，在事實(shí)認(rèn)定、法律適用、案件處理等方面存在較大爭(zhēng)議，或者有重大社會(huì)影響，需要當(dāng)面聽(tīng)取當(dāng)事人和其他相關(guān)人員意見(jiàn)的，經(jīng)檢察長(zhǎng)批準(zhǔn)，可以召開(kāi)聽(tīng)證會(huì)。
 

人民檢察院辦理審查逮捕案件，需要核實(shí)評(píng)估犯罪嫌疑人是否具有社會(huì)危險(xiǎn)性、是否具有社會(huì)幫教條件的，可以召開(kāi)聽(tīng)證會(huì)。
 

人民檢察院可以根據(jù)案件辦理需要，決定召開(kāi)聽(tīng)證會(huì)。當(dāng)事人及其辯護(hù)人、代理人向?qū)彶榘讣娜嗣駲z察院申請(qǐng)召開(kāi)聽(tīng)證會(huì)的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)及時(shí)作出決定，告知申請(qǐng)人。不同意召開(kāi)聽(tīng)證會(huì)的，應(yīng)當(dāng)向申請(qǐng)人說(shuō)明理由。
 

我們不知道在線參加這個(gè)論壇的律師同行們有多少人知道這個(gè)規(guī)定。“少捕慎訴慎押”背景下，辯護(hù)律師需要極盡合法的手段、采取一切合法的手段，行使辯護(hù)權(quán)。
 

時(shí)間關(guān)系，我的發(fā)言到此結(jié)束。

以上內(nèi)容供參考，刑事法律服務(wù)專(zhuān)業(yè)性強(qiáng)，請(qǐng)咨詢(xún)專(zhuān)業(yè)刑事律師事務(wù)所，資深刑事律師咨詢(xún)電話18652978111。