今天南京刑事律師網(wǎng)的南京刑事律師帶來(lái)主題是關(guān)于：間接故意犯罪存在犯罪未遂，希望能幫助大家。

　　如果間接故意犯罪可能存在犯罪預(yù)備形態(tài)，則間接故意犯罪存在犯罪未遂、犯罪中止形態(tài)就是合乎邏輯的。但是，一般認(rèn)為，間接故意不存在犯罪未遂與犯罪中止形態(tài)。之所以出現(xiàn)這一狀況，多少與蘇聯(lián)刑法學(xué)有關(guān)。因此，在討論間接故意是否存在犯罪未遂、中止之前，有必要首先回顧蘇聯(lián)刑法學(xué)對(duì)這一問(wèn)題的看法。

　　蘇聯(lián)著名刑法學(xué)家特拉伊寧認(rèn)為，在間接故意犯罪的場(chǎng)合，既然行為人不希望發(fā)生犯罪結(jié)果，那么“從邏輯上”看，他也就不可能去預(yù)備實(shí)施或者企圖實(shí)施犯罪。②著名刑法學(xué)家?guī)炱澞敉抟裁鞔_指出，間接故意在事實(shí)上和邏輯上都不可能存在未遂。這是因?yàn)?，只有?dāng)罪犯實(shí)施直接故意的行為時(shí)，他才可能有預(yù)備行為和未遂行為，因?yàn)檫@時(shí)主體必須有犯罪意圖;當(dāng)某人在間接故意實(shí)施犯罪時(shí)，他預(yù)見(jiàn)到了自己的行為會(huì)產(chǎn)生對(duì)社會(huì)有害的結(jié)果，他雖然不希望這個(gè)結(jié)果發(fā)生，但在實(shí)現(xiàn)自己的有罪計(jì)劃時(shí)卻有意識(shí)地放任這個(gè)結(jié)果發(fā)生，在這種情況下，某人沒(méi)有刑法分則所規(guī)定的對(duì)社會(huì)有害結(jié)果的犯罪意圖;他不希望造成一定的結(jié)果，既不可能在預(yù)備階段造成，也不可能在未遂階段造成;在間接故意實(shí)施犯罪時(shí)不可能有預(yù)先的犯罪活動(dòng)。①蘇聯(lián)最高法院也同意這一觀點(diǎn)。1975年6月27蘇聯(lián)最高法院全體會(huì)議在《關(guān)于故意殺人罪案件的審判實(shí)踐的決議》中指出：“根據(jù)蘇聯(lián)和各加盟共和國(guó)刑事立法綱要第15條的規(guī)定，只有在直接故意時(shí)才可能有殺人未遂，也就是說(shuō)，只有有罪人的行為證明了他預(yù)見(jiàn)到會(huì)發(fā)生死亡，而且希望發(fā)生死亡，只是由于有罪人意志以外的情況而未發(fā)生死亡。”②直到今天，俄羅斯刑法理論仍堅(jiān)持認(rèn)為，犯罪實(shí)施的階段只存在于直接故意犯罪之中，在間接故意犯罪或過(guò)失犯罪中，不存在犯罪預(yù)備或者犯罪未遂。③

　　由上可見(jiàn)，蘇聯(lián)刑法學(xué)認(rèn)為間接故意不存在犯罪未遂的核心理由在于：間接故意中行為人不存在犯罪意圖，行為人僅是“放任”而不是“希望”危害結(jié)果發(fā)生，這樣，危害結(jié)果未發(fā)生既談不上違反行為人的意志，也談不上“未得逞”，因而無(wú)法構(gòu)成犯罪未遂;而危害結(jié)果一旦發(fā)生，則犯罪已達(dá)既遂，也不存在犯罪未遂的問(wèn)題。

　　蘇聯(lián)刑法學(xué)的這一觀點(diǎn)對(duì)我國(guó)學(xué)界產(chǎn)生了極大的影響，獲得了多數(shù)學(xué)者的贊成。例如，對(duì)犯罪未遂形態(tài)頗有研究的趙秉志教授認(rèn)為：“間接故意在主觀上談不上確定的犯罪目的，危害結(jié)果是否發(fā)生以及哪一種‘可能’的危害結(jié)果發(fā)生，均為行為人的放任心理所包含和接受”，“行為人所放任的危害結(jié)果未發(fā)生時(shí)，這種結(jié)局也是行為人的放任心理所包含的。放任心理由其所包含的客觀結(jié)局的多樣性和不固定性所決定，根本談不上‘得逞’與否;‘得逞’與否只能是與希望的心理相連，即只能與追求特定犯罪結(jié)果發(fā)生或者特定犯罪行為完成的心理相連?？梢?jiàn)，間接故意犯罪在主觀上不符合犯罪未遂形態(tài)所要求的主觀特點(diǎn)。”④這樣，就很難說(shuō)危害結(jié)果未發(fā)生是由于“行為人意志以外的原因”而“未得逞”，因而自然不構(gòu)成犯罪未遂。“以間接故意殺人為例，或死、或傷、或無(wú)任何實(shí)際危害結(jié)果，這些結(jié)局都是間接故意之行為人所放任心理所包含的內(nèi)容。在徒有行為而無(wú)任何危害結(jié)果的情況下，這種結(jié)局也符合其放任心理，因而不能把此結(jié)局視為故意殺人之‘未得逞’，對(duì)此結(jié)局根據(jù)主客觀相統(tǒng)一的原則不宜追究刑事責(zé)任;在造成傷害的情況下，無(wú)法確定這種結(jié)局不是齊備了故意傷害罪構(gòu)成要件之要素、而是未齊備故意殺人罪構(gòu)成要件之要素的未遂，根據(jù)主客觀相統(tǒng)一的原則，只能認(rèn)定是齊備了故意傷害罪的構(gòu)成要件之全部要素而成立故意傷害罪;只有造成死亡時(shí)，才能認(rèn)定是齊備故意殺人罪的構(gòu)成要件之全部要素而成立間接故意殺人的犯罪。”

　　南京刑事辯護(hù)律師認(rèn)為，只有在具備如下條件時(shí)，間接故意犯罪無(wú)犯罪未遂的觀點(diǎn)才能成立：第一，當(dāng)所放任的危害結(jié)果未發(fā)生時(shí)，行為人根本不具備所放任之罪的(修正的)犯罪構(gòu)成。第二，對(duì)于“未得逞”以及“行為人意志以外的原因”的理解是完全正確的。遺憾的是，學(xué)界對(duì)這兩個(gè)問(wèn)題都沒(méi)有進(jìn)行過(guò)深入研究。其實(shí)，這兩個(gè)條件都是不具備的。

　　下面以學(xué)界熟悉的案例進(jìn)行詳細(xì)論證。甲持槍打獵，看到地上有只野雞，但近處有一小孩在拔草，甲明知自己槍法不佳，若開(kāi)槍有可能打死小孩，但他為了不放過(guò)這只野雞，遂不顧小孩死活，開(kāi)槍射擊，結(jié)果未打中小孩或者打傷小孩。在這一案件中，甲是否具備故意殺人罪的犯罪構(gòu)成?當(dāng)未致小孩死亡時(shí)，這是否屬于由于行為人意志以外的原因而未得逞?南京刑事辯護(hù)律師對(duì)此的回答都是肯定的。

　　1.甲開(kāi)槍行為具備(修正的)故意殺人罪的犯罪構(gòu)成。

　　在客觀方面，甲的槍法不準(zhǔn)，小孩在甲所瞄準(zhǔn)的目標(biāo)(野雞)附近，客觀上存在被打死的危險(xiǎn)，因此，甲不顧小孩死活開(kāi)槍射擊的行為屬于具有剝奪他人生命危險(xiǎn)的殺人行為，符合故意殺人罪的客觀要件。在主觀方面，甲開(kāi)槍時(shí)明知自己的槍法不準(zhǔn)，若開(kāi)槍有可能打死小孩，為了打中獵物而放任小孩死亡結(jié)果的發(fā)生，其存在殺人故意(間接故意)，符合故意殺人罪的主觀要件。因此，甲完全具備故意殺人罪的(修正的)犯罪構(gòu)成。既然如此，甲就構(gòu)成了故意殺人罪，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任，而不應(yīng)當(dāng)是無(wú)罪或者按照故意傷害罪處理。

　　有觀點(diǎn)認(rèn)為，在上述案例中，行為人具有放任小孩死、傷、不死不傷三種結(jié)局的心理態(tài)度，在放任多種結(jié)局的心理支配下的行為，不能籠統(tǒng)地講就是殺害性質(zhì)的行為，而要結(jié)合客觀結(jié)局來(lái)確定其行為性質(zhì);若開(kāi)槍未射中小孩，就不能講開(kāi)槍是殺人行為，只有在造成小孩死亡時(shí)才屬于殺人行為，構(gòu)成故意殺人罪。①南京刑事辯護(hù)律師認(rèn)為，這種看法不能成立。

　　第一，根據(jù)競(jìng)合原理，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定開(kāi)槍行為屬于殺人行為。誠(chéng)然，小孩死、傷、不死不傷三種結(jié)局在客觀上都是可能的，同時(shí)，行為人主觀上具有放任這三種結(jié)局的心理態(tài)度，但是，根據(jù)想象競(jìng)合原理，此時(shí)應(yīng)以客觀上行為可能造成的重結(jié)果(死亡)來(lái)認(rèn)定行為的屬性，這是因?yàn)橹卮蠓ㄒ?重結(jié)果)更加值得刑法的保護(hù)，對(duì)放任重結(jié)果發(fā)生的心態(tài)更加值得非難，因此，應(yīng)以可能發(fā)生的重罪來(lái)追究行為人的刑事責(zé)任。發(fā)生競(jìng)合時(shí)，若以可能造成的輕結(jié)果(不死不傷)來(lái)認(rèn)定行為的屬性，不但違反想象競(jìng)合原理，而且意味著不論客觀上對(duì)法益造成的威脅多么巨大，只要僥幸造成了輕結(jié)果，行為人就無(wú)需對(duì)可能的重結(jié)果負(fù)責(zé)，這就等于變相宣告任何人都可以威脅重法益，只要沒(méi)發(fā)生重結(jié)果，對(duì)此就可以不負(fù)刑事責(zé)任，這顯然不妥。

　　第二，殺人的屬性取決于行為本身，與是否出現(xiàn)死亡結(jié)果無(wú)關(guān)。開(kāi)槍行為是否屬于殺人行為，不取決于與行為相分離的死亡結(jié)果，即不是說(shuō)只有存在死亡結(jié)果時(shí)，開(kāi)槍行為才具有致人死亡的危險(xiǎn)，而未發(fā)生死亡結(jié)果時(shí)，開(kāi)槍行為就毫無(wú)致人死亡的危險(xiǎn)。無(wú)論甲出于何種心理活動(dòng)，只要小孩在甲所瞄準(zhǔn)的目標(biāo)(野雞)附近，加之甲的槍法也不準(zhǔn)，開(kāi)槍行為客觀上就有打死小孩的危險(xiǎn)，不能說(shuō)只有小孩實(shí)際死亡時(shí)才存在這種危險(xiǎn)，而小孩沒(méi)有被打中時(shí)就不存在這種危險(xiǎn)。只要這種有可能致小孩死亡的危險(xiǎn)是客觀存在的，而行為人對(duì)此又存在明確的認(rèn)識(shí)，就應(yīng)當(dāng)肯定開(kāi)槍行為屬于殺人行為。

　　第三，甲的開(kāi)槍行為客觀上是否屬于殺人行為，取決于該行為客觀上是否具有剝奪他人生命的危險(xiǎn)。殺人的屬性并不因行為人是直接故意還是間接故意而有所改變。當(dāng)甲以殺害小孩的直接故意開(kāi)槍時(shí)，都會(huì)肯定開(kāi)槍行為屬于殺人行為;當(dāng)甲以可能打死小孩的間接故意開(kāi)槍時(shí)，只要客觀上存在打死小孩的危險(xiǎn)，就也應(yīng)肯定屬于殺人行為，因?yàn)榧组g接故意的心態(tài)否定不了開(kāi)槍行為有可能打死小孩這一事實(shí)。

　　第四，否認(rèn)開(kāi)槍行為屬于殺人行為的觀點(diǎn)，在方法論上也存在問(wèn)題。按照犯罪構(gòu)成中“犯罪客觀要件一犯罪主觀要件”的順序，討論間接故意是以行為符合客觀構(gòu)成要件為前提的，因?yàn)槿绻袨椴⒉环峡陀^構(gòu)成要件，即可直接得出行為人無(wú)罪的結(jié)論，已經(jīng)沒(méi)有討論行為人主觀心態(tài)為何的必要;僅在行為符合客觀構(gòu)成要件時(shí)，才需要進(jìn)一步討論行為人的主觀心態(tài)為何，以避免將過(guò)失犯罪當(dāng)成故意犯罪處理或者將意外事件當(dāng)成過(guò)失犯罪處理。否認(rèn)開(kāi)槍行為屬于殺人行為的觀點(diǎn)，直接回避開(kāi)槍行為屬于何種行為這一問(wèn)題，先行認(rèn)定行為人具有間接故意，而且拒絕明確行為人到底是具有故意殺人罪的間接故意還是具有故意傷害罪的間接故意。這種分析方法違反了犯罪判斷應(yīng)當(dāng)先客觀后主觀的考察順序，是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

　　總之，甲槍法不準(zhǔn)，小孩在其瞄準(zhǔn)目標(biāo)(野雞)附近，有被打死的高度危險(xiǎn)，甲對(duì)此也是明知的，因此應(yīng)當(dāng)肯定甲符合故意殺人罪的(修正的)犯罪構(gòu)成。

　　2.甲開(kāi)槍行為符合犯罪未遂的成立要件。

　　就理論上而言，雖然能夠肯定甲符合故意殺人罪的構(gòu)成要件，但是，如果無(wú)法認(rèn)定甲符合《刑法》第23條，就不能說(shuō)甲構(gòu)成故意殺人未遂。要肯定甲構(gòu)成故意殺人未遂，還需要進(jìn)一步論證甲的行為符合未遂犯的成立要件。

　　第一，對(duì)于小孩未死亡，甲屬于犯罪未得逞。盡管我國(guó)學(xué)界對(duì)于“未得逞”展開(kāi)了很多研究，但是基本可以肯定，都是從心理學(xué)的角度來(lái)理解“未得逞”。如有論者指出：“在現(xiàn)代漢語(yǔ)中，‘既遂’一詞，顧名思義，就是‘已經(jīng)遂愿’，即某種愿望得到了滿(mǎn)足。而從刑法意義上加以引申，既遂則意味著行為人的某種犯罪愿望得到了實(shí)現(xiàn)。”①對(duì)于這種觀點(diǎn)，南京刑事辯護(hù)律師稱(chēng)之為“心理得逞說(shuō)”。“未得逞”本身是一個(gè)消極要件，即犯罪沒(méi)有既遂。②因此，不應(yīng)從心理學(xué)的角度來(lái)把握“未得逞”，而應(yīng)從犯罪沒(méi)有既遂這一規(guī)范評(píng)價(jià)的角度來(lái)理解“未得逞”。南京刑事辯護(hù)律師反對(duì)“心理得逞說(shuō)”，贊成“規(guī)范得逞說(shuō)”，即只要沒(méi)有發(fā)生行為人所認(rèn)識(shí)到的與行為性質(zhì)所對(duì)應(yīng)的法益侵害結(jié)果，就屬于未得逞(參見(jiàn)南京刑事辯護(hù)律師第45頁(yè))。在甲開(kāi)槍射擊時(shí)，已經(jīng)認(rèn)識(shí)到開(kāi)槍行為客觀上會(huì)危及小孩的生命，但最終并未發(fā)生與此相對(duì)應(yīng)的死亡結(jié)果，故可認(rèn)定其屬于未得逞。

　　第二，甲是由于意志以外的原因而未得逞。犯罪未遂必須具備“行為人意志以外的原因”這一要件，是出于區(qū)分未遂犯與中止犯的需要，即如果危害結(jié)果未發(fā)生是出于行為人本意的，構(gòu)成中止犯;危害結(jié)果未發(fā)生不是出于行為人本意的，構(gòu)成未遂犯。由此可見(jiàn)，判斷危害結(jié)果的未發(fā)生是否系行為人意志以外的原因所致，關(guān)鍵是看行為人是否自動(dòng)采取一定措施來(lái)避免危害結(jié)果的發(fā)生：如果自動(dòng)采取措施避免了危害結(jié)果的，屬于基于本人意愿中止犯罪;如果并未采取措施避免危害結(jié)果，那么，危害結(jié)果的未發(fā)生就屬于行為人意志以外的原因所致，因而成立未遂犯。著手實(shí)行犯罪行為后，危害結(jié)果能否發(fā)生取決于很多條件，如開(kāi)槍殺人時(shí)，開(kāi)槍能否打死被害人取決于被害人是否被行為人完全瞄準(zhǔn)、被害人是否在射程范圍內(nèi)、是否有障礙物擋住了被害人等諸多因素;只要不是行為人主動(dòng)停止射擊或者主動(dòng)偏離目標(biāo)射擊，那么，就屬于行為人意志以外的原因?qū)е滤劳鼋Y(jié)果未發(fā)生。甲開(kāi)槍時(shí)，并未采取任何措施來(lái)避免小孩被打死，因此，從規(guī)范評(píng)價(jià)來(lái)說(shuō)，死亡結(jié)果未發(fā)生系甲意志以外的原因所致。

　　因此，甲的行為符合犯罪未遂的成立要件，應(yīng)以未遂犯追究甲的刑事責(zé)任。有論者認(rèn)為，在實(shí)務(wù)中，在結(jié)果未發(fā)生的場(chǎng)合，間接故意行為的危害事實(shí)沒(méi)有造成，要證明行為人的犯罪心態(tài)、證明行為的犯罪性存在現(xiàn)實(shí)困難，在此意義上講，認(rèn)為間接故意犯罪只有成立與否的問(wèn)題，而不存在預(yù)備、未遂和中止形態(tài)，也是有道理的。①正如前文所指出，是否有足夠的證據(jù)證明行為人存在間接故意心態(tài)，這屬于證據(jù)學(xué)的問(wèn)題，以程序上取證困難為由來(lái)否定實(shí)體上的犯罪未遂，是沒(méi)有道理的，如很多強(qiáng)奸犯罪案件也存在取證困難問(wèn)題，但不能由此得出強(qiáng)奸不存在預(yù)備、未遂和中止的結(jié)論。

　　綜上所述，在間接故意犯罪中，即使所放任的結(jié)果未發(fā)生，行為人也符合犯罪構(gòu)成，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任;從規(guī)范評(píng)價(jià)的角度看，所放任的結(jié)果未發(fā)生是由于行為人意志以外的原因而未得逞;因此，間接故意犯罪存在犯罪未遂。在德國(guó)實(shí)務(wù)界，基本上都認(rèn)為間接故意行為也能成立未遂犯，②這是有道理的。

以上就是關(guān)于：間接故意犯罪存在犯罪未遂的內(nèi)容，如有其他疑惑，可以隨時(shí)咨詢(xún)專(zhuān)業(yè)刑事律師團(tuán)隊(duì)為您答疑解惑！