一、關(guān)于是否屬于《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱《意見(jiàn)》，見(jiàn)附件1）第二條第二款“為賭博網(wǎng)站提供資金支付結(jié)算服務(wù)，收取服務(wù)費(fèi)數(shù)額在1萬(wàn)元以上或者幫助收取賭資20萬(wàn)元以上的。”
（一）有關(guān)概念
1、資金支付結(jié)算：1997施行的《支付結(jié)算辦法》規(guī)定（見(jiàn)附件2），資金支付結(jié)算是指單位、個(gè)人在社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中使用票據(jù)、銀行卡、匯兌、托收承付、委托收款，信用證等結(jié)算方式進(jìn)行貨幣給付及其資金清算的行為，是國(guó)民經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中資金清算的中介。
《支付結(jié)算辦法》第十六條　單位、個(gè)人和銀行辦理支付結(jié)算必須遵守下列原則：
　　①恪守信用，履約付款；
　　②誰(shuí)的錢進(jìn)誰(shuí)的賬，由誰(shuí)支配；
　　③銀行不墊款。
2、服務(wù)費(fèi)：服務(wù)費(fèi)是服務(wù)行業(yè)提供給你一定業(yè)務(wù)之后所收取的費(fèi)用，即銀行在幫助賭博網(wǎng)站資金支付結(jié)算過(guò)程中收取的手續(xù)費(fèi)。
3、收取賭資：一種理解是賭客欠錢，幫助討債收回；另一種理解是幫助賭博網(wǎng)站將已經(jīng)產(chǎn)生的賭資用資金支付結(jié)算辦法收到指定的帳戶里（本案應(yīng)理解為第二種）。
4、非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)：《最高人民法院 最高人民檢察院關(guān)于辦理非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（2019年2月1日起施行）（見(jiàn)附件3）。明確屬于刑法第二百二十五條第三項(xiàng)規(guī)定的“非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)”的情形：
①使用受理終端或者網(wǎng)絡(luò)支付接口等方法，以虛構(gòu)交易、虛開(kāi)價(jià)格、交易退款等非法方式向指定付款方支付貨幣資金的；
②非法為他人提供單位銀行結(jié)算賬戶套現(xiàn)或者單位銀行結(jié)算賬戶轉(zhuǎn)個(gè)人賬戶服務(wù)的；
③非法為他人提供支票套現(xiàn)服務(wù)的；
④其他非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的情形。
（二）王明遠(yuǎn)的行為分析
王明遠(yuǎn)先是在網(wǎng)絡(luò)里搜索到感興趣的游戲平臺(tái)后，登錄注冊(cè)成普通會(huì)員，再升級(jí)為網(wǎng)站的游戲豆充值代理（即上分、下分活動(dòng)，俗稱“銀商”,非法律所指的網(wǎng)站代理），約定進(jìn)卡折扣約為97折，收卡折扣約為99折，網(wǎng)站將王明遠(yuǎn)的QQ等聯(lián)系方式掛在網(wǎng)頁(yè)上，跟其他成百上千的充值代理一樣，針對(duì)不特定的游戲玩家進(jìn)行售賣游戲豆，讓玩家自己選。
王明遠(yuǎn)的行為分為三種情況：
第一種情況：購(gòu)買游戲豆
王明遠(yuǎn)自己先出錢向網(wǎng)站購(gòu)買游戲豆，錢從自己的銀行卡中付出后，網(wǎng)站將游戲豆轉(zhuǎn)到他的賬戶；每次購(gòu)買游戲豆最多是2萬(wàn)元，一般約1萬(wàn)元，付出1萬(wàn)元，同時(shí)收到1萬(wàn)元對(duì)應(yīng)的游戲豆（此時(shí)約定的折扣沒(méi)有兌現(xiàn)），再進(jìn)行出售，游戲豆快賣完時(shí)，再去游戲網(wǎng)站購(gòu)買，就這樣循環(huán)進(jìn)行。
此過(guò)程中是點(diǎn)對(duì)點(diǎn)的買賣，一手交錢，一手交“豆”，不存在資金支付結(jié)算，也沒(méi)有產(chǎn)生服務(wù)費(fèi)，游戲豆還在王明遠(yuǎn)的賬上，更沒(méi)有幫助收取賭資的情況。
第二種情況：賣游戲豆
不特定的玩家購(gòu)買游戲豆時(shí)，玩家先將錢轉(zhuǎn)賬到王明遠(yuǎn)的支付寶、微信或銀行卡里，并將游戲ID告訴王明遠(yuǎn)，王明遠(yuǎn)100元只需付出97元相對(duì)應(yīng)的游戲豆（即97折）到游戲平臺(tái)，另外3元對(duì)應(yīng)的游戲豆由游戲平臺(tái)付出，玩家從網(wǎng)站上收到100元對(duì)應(yīng)的游戲豆，交易完成，王明遠(yuǎn)每交易100元賺3元。
此過(guò)程中是王明遠(yuǎn)與玩家點(diǎn)對(duì)點(diǎn)的買賣，一手交錢，一手交“豆”，不存在資金支付結(jié)算，也沒(méi)有產(chǎn)生服務(wù)費(fèi)，只兌現(xiàn)了97折的約定，玩家買了游戲豆，什么時(shí)候去玩游戲、怎樣玩游戲、是不是賭博？王明遠(yuǎn)一概不知，也沒(méi)有去幫助收取賭資。
第三種情況：回收游戲豆
回收行為是將玩家手中不再想玩的游戲豆收回，收回100元對(duì)應(yīng)的游戲豆只需要付出99元給玩家（即99折），王明遠(yuǎn)從自己銀行卡上付錢給玩家，玩家將游戲豆轉(zhuǎn)到王明遠(yuǎn)的賬戶，交易成功后每100元賺1元。收回的游戲豆再通過(guò)游戲平臺(tái)賣給其他玩家。
王明遠(yuǎn)在買賣游戲豆的過(guò)程中，收益為1-3%，不屬于服務(wù)費(fèi)，也沒(méi)有法律規(guī)定的服務(wù)費(fèi)明顯異常的情形。
 
王明遠(yuǎn)買賣游戲豆的行為實(shí)質(zhì)是：
1、是一種買賣經(jīng)營(yíng)行為。自己先出錢，從網(wǎng)站批發(fā)來(lái)游戲豆，不特定的玩家來(lái)聯(lián)系購(gòu)買，零售出去，100元賺取3元差價(jià)，回收游戲豆時(shí)，100元賺取1元差價(jià)。其行為是自己出錢進(jìn)行的批發(fā)后零售的一種買賣行為，是要自己先墊資，再自己一筆一筆經(jīng)營(yíng)銷售，他賺的錢，全部來(lái)是游戲玩家，不是游戲平臺(tái)給的服務(wù)費(fèi)，是賺取的折扣價(jià)，是批發(fā)零售后的一種收益。
其行為與《支付結(jié)算辦法》中資金支付結(jié)算特征和原則沒(méi)有一條相符；與《最高人民法院 最高人民檢察院關(guān)于辦理非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》的情形也不相符，他沒(méi)有通過(guò)第三方進(jìn)行資金支付結(jié)算，他是一種買賣經(jīng)營(yíng)行為，是自己出資金，并存在賣不出去或銷量不大，產(chǎn)生虧損的風(fēng)險(xiǎn)。（用判例1作進(jìn)一步說(shuō)明什么是資金支付結(jié)算犯罪）
2、其行為也不屬于收取賭資。其行為是針對(duì)網(wǎng)上不特定人員的買賣過(guò)程中的一種游戲豆與現(xiàn)金的兌換行為，游戲開(kāi)始前，玩家已付款買好了游戲豆，是一種自愿、主動(dòng)行為，不需要去收取，也沒(méi)法收取，游戲豆與收取賭資也是完全不同的概念，游戲豆與賭資在數(shù)量上也是不相等的，況且在游戲的過(guò)程中有輸有贏，難道莊家輸了，是否還存在幫助退回賭資呢？顯然邏輯上不成立。玩家的游戲豆有進(jìn)有出，有買進(jìn)也有賣出，數(shù)量始終處于動(dòng)態(tài)，完全是由玩家自己的行為所決定。再說(shuō)游戲網(wǎng)站也沒(méi)有指定他幫助收取任何一名游戲玩家的賭資，因?yàn)檫@種游戲中也不存在收取賭資的情況，事實(shí)上公安機(jī)關(guān)也沒(méi)有證明王明遠(yuǎn)從哪位玩家那里收回了賭資，也沒(méi)有查實(shí)玩家是在玩游戲還是在賭博。他的行為，與農(nóng)貿(mào)市場(chǎng)攤主到蔬菜基地批發(fā)來(lái)蔬菜，再零售出去是同樣的模式。所謂的收取賭資在該案中不存在，只存在游戲豆與現(xiàn)金雙向兌換。
總之，王明遠(yuǎn)與游戲平臺(tái)是一種買賣關(guān)系，與玩家也是一種買賣關(guān)系，對(duì)游戲平臺(tái)沒(méi)有控制力，對(duì)玩家的游戲活動(dòng)也沒(méi)有控制力，不管網(wǎng)站是否賭博網(wǎng)站，也不管玩家是否賭客，也不管王明遠(yuǎn)是否“明知”，王明遠(yuǎn)的行為與《意見(jiàn)》第二條第二款定義的概念和內(nèi)容，從形式和實(shí)質(zhì)上都不符合，對(duì)王明遠(yuǎn)的處置不適用《意見(jiàn)》第二條第二款。
 
二、有關(guān)“明知”的司法解釋
2010年9月3日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合印發(fā)了《意見(jiàn)》，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人“明知”的條件：
①收到行政主管機(jī)關(guān)書面等方式的告知后，仍然實(shí)施上述行為的；
②為賭博網(wǎng)站提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)空間、通訊傳輸通道、投放廣告、軟件開(kāi)發(fā)、技術(shù)支持、資金支付結(jié)算等服務(wù)，收取服務(wù)費(fèi)明顯異常的；
③在執(zhí)法人員調(diào)查時(shí)，通過(guò)銷毀、修改數(shù)據(jù)、賬本等方式故意規(guī)避調(diào)查或者向犯罪嫌疑人通風(fēng)報(bào)信的；
④其他有證據(jù)證明行為人明知的。
對(duì)照上述4條，王明遠(yuǎn)應(yīng)屬于不“明知”，再加上公安機(jī)關(guān)的偵查資料（上一說(shuō)明已細(xì)述），反過(guò)來(lái)證明王明遠(yuǎn)是屬于不“明知”，不構(gòu)成開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪。
依據(jù)2005年5月13日起施行的《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》，見(jiàn)附件4）
第一條：以營(yíng)利為目的，有下列情形之一的，屬于刑法第三百零三條規(guī)定的“聚眾賭博”：(一)組織3人以上賭博，抽頭漁利數(shù)額累計(jì)達(dá)到5000元以上的;(二)組織3人以上賭博，賭資數(shù)額累計(jì)達(dá)到5萬(wàn)元以上的;(三)組織3人以上賭博，參賭人數(shù)累計(jì)達(dá)到20人以上的;(四)組織中華人民共和國(guó)公民10人以上赴境外賭博，從中收取回扣、介紹費(fèi)的。
第四條：明知他人實(shí)施賭博犯罪活動(dòng)，而為其提供資金、計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)、通訊、費(fèi)用結(jié)算等直接幫助的，以賭博罪的共犯論處。
依據(jù)以上兩條，如果能證明游戲網(wǎng)站為賭博網(wǎng)站，玩家是賭客，王明遠(yuǎn)作為一名銀商，明知是賭博網(wǎng)站，而提供游戲豆與現(xiàn)金的兌換，并有公安機(jī)關(guān)的案件材料證明其幫助3名以上人員賭博，賭資累計(jì)超過(guò)5萬(wàn)元的，有可能是賭博行為的幫助犯（判例2、3作參考）。
如果不能證明游戲網(wǎng)站為賭博網(wǎng)站、玩家是賭客，又不能證明王明遠(yuǎn)是“明知”的，王明遠(yuǎn)作為一名銀商，提供游戲豆與現(xiàn)金的兌換，可能只是違反了部門的規(guī)章：《關(guān)于規(guī)范網(wǎng)絡(luò)游戲經(jīng)營(yíng)秩序查禁利用網(wǎng)絡(luò)游戲賭博的通知》（公通字〔2007〕3號(hào)，見(jiàn)附件5），及《關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬貨幣管理工作通知》（文化部 商務(wù)部 文市發(fā)〔2009〕20號(hào)，見(jiàn)附件6），就不能追究王明遠(yuǎn)的法律責(zé)任。（具體內(nèi)容詳見(jiàn)辯護(hù)意見(jiàn)及補(bǔ)充其他辯護(hù)意見(jiàn)五份）
 
 

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