今天南京刑事律師網(wǎng)的南京刑事律師帶來主題是關(guān)于：挪用公款罪的犯罪構(gòu)成要件，希望能幫助大家。

　　一、挪用公款罪的客體

　　挪用公款罪侵犯的客體是復(fù)雜客體，即公共財產(chǎn)所有權(quán)和國家公職人員職務(wù)行為的廉潔性。

　　二、挪用公款罪的客觀方面

　　挪用公款罪在客觀方面表現(xiàn)為利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個人使用，進行非法活動，或者挪用公款數(shù)額較大、進行營利活動，或者挪用公款數(shù)額較大、超過3個月未還的行為。

　　(一)如何認定“利用職務(wù)上的便利”

　　在刑法學(xué)界，關(guān)于挪用公款罪中“利用職務(wù)上的便利”要件含義的理解，主要有以下幾種觀點：

　　(1)“利用職務(wù)上的便利”，是指利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手公共財物的權(quán)力及方便條件，也即利用自己職務(wù)范圍內(nèi)所享有的某種權(quán)力的有利條件。

　　(2)“利用職務(wù)上的便利”，是指行為人利用自己主管、管理、經(jīng)手、保管公款的便利條件。

　　(3)“利用職務(wù)上的便利”，是指利用因職務(wù)上的關(guān)系而形成的主管、經(jīng)手、管理公款的便利條件。

　　上述三種觀點都將利用職務(wù)上的便利理解為基于職務(wù)上的關(guān)系而主管、經(jīng)手、管理公款的便利條件。應(yīng)該說，主管、經(jīng)手、管理公款是挪用公款人常見的職務(wù)便利，這些職務(wù)便利往往是合法的職務(wù)便利，是職權(quán)范圍內(nèi)的職務(wù)便利，但實踐中往往存在著一些人本沒有主管、經(jīng)手、管理公款的職權(quán)，但卻濫用對主管、經(jīng)手、管理公款人的隸屬、控制權(quán)力，進而達到挪用公款的目的，這種情形也應(yīng)屬于利用職務(wù)便利挪用公款的行為。

　　我們認為，挪用公款罪中的“利用職務(wù)上的便利”，是指利用自己主管、經(jīng)手、管理公款的便利或者對主管、經(jīng)手、管理公款人的隸屬、制約的便利。所謂隸屬關(guān)系，是指單位內(nèi)部國家工作人員之間或者上下級單位的國家工作人員之間的一種管理和被管理、領(lǐng)導(dǎo)和被領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系。所謂制約關(guān)系，是指行為人雖然不直接領(lǐng)導(dǎo)、管理其他國家工作人員，但其職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)力能夠派生出對其他國家工作人員行為的約束力。如果只是行為人利用自己的職權(quán)和地位影響其他國家工作人員，而不可能從根本上制約其他國家工作人員，則不屬于挪用公款罪中的“利用職務(wù)上的便利”。

　　根據(jù)行為人對公款的關(guān)系，可以將利用職務(wù)便利分為：利用對公款的占有可能性的職務(wù)便利、利用對公款的控制可能性的職務(wù)便利、利用對公款的干預(yù)可能性的職務(wù)便利。第一，所謂利用對公款的占有可能性的職務(wù)便利，即利用本人職務(wù)所形成的管理、經(jīng)手公款的便利，從而對公款有可能進行占有，正因為其有占有公款的可能性，才有可能將公款挪出，按照其意志進行使用、支配。第二，所謂利用對公款的控制可能性的職務(wù)便利，即本人雖然不直接經(jīng)手、管理公款，但是由于職務(wù)關(guān)系有權(quán)調(diào)撥、支配、處分公款，即有權(quán)控制直接主管、經(jīng)手、管理公款的人，從而對公款進行直接控制。第三，所謂利用對公款的干預(yù)可能性的職務(wù)便利，即行為人雖然不具備對公款的占有可能性、控制可能性，但由于其所具備的職務(wù)條件，讓隸屬于他的或受他制約的下級單位或個人挪用公款歸本人或他人使用，從而對公款的使用有進行干預(yù)的可能性，按照其意志使用、支配公款。

　　我國最高司法機關(guān)對挪用公款罪中的“利用職務(wù)上的便利”也采取擴大解釋的態(tài)度。《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》(本章以下簡稱《紀要》)指出，“國有單位領(lǐng)導(dǎo)利用職務(wù)上的便利指令具有法人資格的下級單位將公款供個人使用的，屬于挪用公款行為，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)以挪用公款罪定罪處罰”。

　　(二)如何認定“挪用”

　　《刑法》沒有對“挪用”進行界定，只是采用列舉的方式，對現(xiàn)實生活中的挪用行為加以規(guī)定。如何理解“挪用”一詞的含義，我國刑法學(xué)界存在不同觀點：

　　有學(xué)者認為，“挪用”主要是指行為人違反規(guī)定，擅自動用自己在職務(wù)上主管、經(jīng)手或管理的財物，但目的不是據(jù)為已有的行為。

　　也有學(xué)者將“挪用”表述為違反財經(jīng)管理制度，擅自將公款挪作他用的為。所謂違反財經(jīng)管理制度，具體是指違反財經(jīng)管理制度中有關(guān)公款使用原則、

　　使用條件、使用方式等的規(guī)定。所謂擅自將公款挪作他用，是指未經(jīng)合法許可、批準而私自將公款挪作他用。

　　還有學(xué)者提出，要結(jié)合財經(jīng)制度，把握“挪用”的法律特征，認為挪用首先是一種違反財經(jīng)制度的行為，其法律特征表現(xiàn)為：(l)挪用行為的違法性或者違章性。行為人(個人)未經(jīng)法定程序或者單位規(guī)定的審批程序，私自動用公款，并使公款脫離單位控制。(2)被挪用公款所有權(quán)的確定性。(3)挪用行為責(zé)任人的明確性。(4)脫離單位控制的公款已經(jīng)被挪用人使用。

　　更有學(xué)者提出，“挪用”的行為是不經(jīng)批準，違反財經(jīng)制度，擅自動用自己經(jīng)管的公款，挪歸個人使用。“挪用”首先表現(xiàn)為“非法性”，即行為人未經(jīng)批準或許可，違反規(guī)章制度，私自動用公款。

　　從上述學(xué)者對“挪用”含義的界定來看，有兩點是具有共性的：一是認為挪用是違反財經(jīng)管理制度的行為;二是認為挪用是未經(jīng)批準的擅自動用公款的行為。

　　我們認為，將挪用的屬性歸結(jié)于違反財經(jīng)管理制度和未經(jīng)批準擅自動用，僅僅是從形式上判別挪用行為，強調(diào)的是挪用行為的越權(quán)性，而且以動用公款是否經(jīng)過批準來界定是否屬于挪用有失偏頗。例如，行為人本人就是一把手，按單位章程或規(guī)章制度，一把手不須與誰研究就可決定公款去向時，其將公款用于為本單位利益之外的其他用途是不是也不構(gòu)成挪用?又如，行為人將公款用于不正當之處，但經(jīng)過單位領(lǐng)導(dǎo)批準，如出納欲動用公款炒股，要求單位領(lǐng)導(dǎo)批準，單位領(lǐng)導(dǎo)因自己違法或犯罪之事被出納知情，只好同意。出納動用公款經(jīng)過批準，就不構(gòu)成挪用了?這兩種結(jié)論顯然均不正確。再者，行為人雖未經(jīng)單位領(lǐng)導(dǎo)批準而出借公款給他人使用，但所得收益全部歸于本單位，沒有謀取個人私利，僅憑其未經(jīng)批準即將其以挪用公款罪定罪，顯然也是不正確的。故將是否經(jīng)過批準動用公款作為是否挪用的標準不妥。

　　在《現(xiàn)代漢語詞典》中，“挪用”一詞具有兩種含義：一是把原定用于某方面的錢移到別的方面來用;二是私自用公家的錢。挪用公款罪中的挪用，就是第二種意義，即其本質(zhì)是將公款非法置于個人的支配之下，公款私用，既包括將公款供本人、親友或者其他自然人使用，也包括以個人名義將公款借給其他單位使用和個人決定將公款借給其他單位使用，自己謀取利益。挪用公款具有以下屬性：一是非公益性，即將公款用于個人利益。二是非正當性。這種非正當性，既體現(xiàn)在目的的自私性上，也體現(xiàn)在程序上的擅自做主、濫用權(quán)限上。三是非處分性，即并非出于非法占有的目的，而是出于使用的目的。

　　(三)如何認定“歸個人使用”

　　1989年11月6日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于執(zhí)行(關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定)若干問題的解答》中曾規(guī)定，“挪用公款后，為私利以個人名義將挪用的公款給企業(yè)事業(yè)單位、機關(guān)、團體使用的，應(yīng)視為挪用公款歸個人使用”，而上述單位并未限定為私有單位。《刑法》修訂以后，2000年3月14日最高人民檢察院《關(guān)于挪用公款給私有公司、私有企業(yè)使用行為的法律適用問題的批復(fù)》指出，“挪用公款給私有公司、私有企業(yè)使用的行為，無論發(fā)生在刑法修訂前后，均可構(gòu)成挪用公款罪。至于具體行為的法律適用問題，應(yīng)根據(jù)行為發(fā)生的時間，依照刑法及1989年11月6日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于執(zhí)行(關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定)若干問題的解答》和1998年5月9日最高人民法院《關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(本章以下簡稱《解釋》)的有關(guān)規(guī)定辦理”。但是，對于把挪用的公款給非私有單位使用是否能夠認定為挪用給私人使用，法律規(guī)定不明確。

　　對于該問題，最高人民法院和全國人大常委會先后作出了不同解釋，其中2001年10月17日最高人民法院《關(guān)于如何認定挪用公款歸個人使用有關(guān)問題的解釋》中只對兩種情形解釋為挪用公款歸個人使用，即國家工作人員利用職務(wù)上的便利，以個人名義將公款借給其他自然人或者不具有法人資格的私營獨資企業(yè)、私營合伙企業(yè)等使用的，或者是國家工作人員利用職務(wù)上的便利，為謀取個人利益，以個人名義將公款借給其他單位使用的。隨后，2002年4月28日全國人民代表大會常務(wù)委員會《關(guān)于(中華人民共和國刑法)第三百八十四條第一款的解釋》規(guī)定，“有下列情形之一的，屬于挪用公款‘歸個人使用’：(一)將公款供本人、親友或者其他自然人使用的;(二)以個人名義將公款供其他單位使用的;(三)個人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個人利益的”。上述兩個解釋顯然是有區(qū)別的，主要體現(xiàn)在后者將“個人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個人利益的”，也規(guī)定為挪用公款歸個人使用。我們認為，后者的規(guī)定更為合理，因為改革開放以后，大量的企業(yè)、事業(yè)單位所有制性質(zhì)已不能簡單地用公有、私有來劃分，除私有、國有之外，還存在大量公私資本比例不同的混合所有制的企業(yè)、事業(yè)單位。更重要的是，挪用的公款給非私有單位使用，同樣構(gòu)成對公款所有單位占有權(quán)、使用權(quán)的侵犯，況且不能保證使用單位完全用于從事合法經(jīng)營或用于其他正當目的。可見，挪用公款給私有單位或非私有單位使用，其危害性質(zhì)并無本質(zhì)區(qū)別。因此，對于為了行為人個人私利而挪用公款給非私有單位使用的，除因進行權(quán)錢交易而構(gòu)成受賄罪外，符合挪用公款罪構(gòu)成要件的，以本罪論處，應(yīng)當是必要的和符合立法精神的。

　　在司法實踐中，對于將公款供其他單位使用的，認定是否屬于“以個人名義”，不能只看形式，要從實質(zhì)上把握。對于行為人規(guī)避財務(wù)監(jiān)管，或者與使用人約定以個人名義進行，或者借款、還款都以個人名義進行，將公款給其他單位使用的，應(yīng)認定為“以個人名義”。當然，如果不是公款私用，而是確實代表單位向其他單位借款的，盡管表面上是以個人名義借出的，也不應(yīng)因此而認定為挪用公款。此外，“個人決定”既包括行為人在職權(quán)范圍內(nèi)決定，也包括超越職權(quán)范圍決定。

　　在適用上述立法解釋時，還有以下問題需要研究：

　　第一，挪用公款給承包國有企業(yè)的自然人使用，是否屬于“歸個人使用”?

　　我們認為，國有企業(yè)承包給個人，其承包期間的利益就與承包人密切相關(guān)，因此，如果挪用公款給承包國有企業(yè)的個人，應(yīng)當認定為歸個人使用。

　　第二，行為人與使用人事先沒有約定回報，但使用公款后，使用人給予行為人利益回報的，是否能夠認定為歸個人使用

　　第三，行為人既為單位謀取利益、又為個人謀取利益的，如何定性?

　　如果行為人以單位名義將公款供其他單位使用，既有為單位謀取利益的因素，又有謀取個人利益的因素，是否能夠認定為歸個人使用，是否構(gòu)成挪用公款罪?

　　總之，如果主要是為了單位利益，并且以單位名義、通過正常程序?qū)⒐罱杞o他人使用的，即使個人從中得到了利益，一般也不宜認定為挪用。如果是為了個人利益或個人感情，擅自決定以單位名義借給他人使用的，即使單位可能會從其中得到一定的利益，也應(yīng)當認定為挪用。

　　(四)如何認定“非法活動”

　　挪用公款歸個人進行非法活動，既包括用于嚴重違法行為，即犯罪活動，如挪用公款歸個人進行毒品犯罪等，也包括用于一般違法行為，如挪用公款進行無照經(jīng)營、嫖娼等。最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于執(zhí)行(關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定)若干問題的解答》曾規(guī)定，“挪用公款歸個人進行投機倒把、走私、賭博等非法活動的，構(gòu)成挪用公款罪”，這里實際上對“非法活動”的含義作了解釋。《立案標準》在附則部分對此予以進一步明確，規(guī)定，“本規(guī)定中有關(guān)挪用公款罪案中的‘非法活動’，既包括犯罪活動，也包括其他違法活動”。

　　(五)如何認定“營利活動”

　　所謂“營利活動”，是指為謀取利潤而進行的活動。

　　在認定挪用公款是否進行營利活動時，目前司法實踐中存在著幾個較難認定，至今仍有分歧的問題，主要是：

　　其一，挪用公款私自存入銀行取息是否屬“歸個人進行營利活動”?

　　對此，理論界存在著三種不同的意見：第一種意見認為，就挪用公款私自存入銀行取息的行為來說，雖能得利，卻非經(jīng)營。因為行為人只是將挪用的公款存人國庫，沒有對公款本身造成實際危害，且該公款未進入流通領(lǐng)域，所以，這種行為不應(yīng)屬于挪用公款歸個人使用進行營利。第二種意見認為，挪用公款作為個人儲蓄存人銀行，挪用人的目的是占有公款利息，公款的本與息分別是公款的一部分，挪用人挪用的雖是“本”，占有的卻是“息”，挪用公款是占有利息的一種手段，應(yīng)以貪污罪論處。第三種意見認為，這種行為應(yīng)屬挪用公款進行營利活動。這實際上也是《解釋》對此問題的意見。《解釋》第2條規(guī)定，“挪用公款存人銀行、用于集資、購買股票、國債等，屬于挪用公款進行營利活動。所獲取的利息、收益等違法所得，應(yīng)當追繳，但不計入挪用公款的數(shù)額”。

　　我們認為，上述第三種觀點及《解釋》的意見是合理的。法律上規(guī)定的“營利活動”不能簡單地理解為“經(jīng)營活動”。實際上，“營利活動”的范圍相當廣泛，凡是生產(chǎn)、經(jīng)營、興辦企業(yè)、人股分紅等能獲取各種經(jīng)濟利益的行為都屬于營利活動。將公款存人銀行取息這種行為，挪用人尋求的是由公款所生的利息，顯然應(yīng)屬于以獲取經(jīng)濟利益為目的的營利性活動，因而將取息這種營利性活動排除在營利活動之外，是沒有理由的。同時，將行為人占有公款收益的行為等同于對相同數(shù)量公款占有的行為，也是于法無據(jù)的。

　　其二，法律禁止國家干部經(jīng)商，如挪用公款用于為其所辦企業(yè)注冊，并進行合法經(jīng)營，這應(yīng)當視為進行非法活動，還是營利活動?

　　誠然，營利活動與非法活動之間的確存在著一定的交叉。營利活動有非法與合法之分，非法活動有營利與不營利之別。由于挪用公款后的具體用途不同，其定罪處刑的條件也有所不同，因而正確劃分營利活動與非法活動的界限，也就事關(guān)挪用公款罪的定罪處刑，甚至事關(guān)罪與非罪的界限。我們認為，從《刑法》對挪用公款進行營利活動與進行非法活動成立犯罪所要求的條件的不同來看，這里的營利活動應(yīng)當首先是指合法的營利活動，凡是非法活動，不管營利與否，應(yīng)當一律按照挪用公款進行非法活動的情形處理。

　　其三，營利活動與非法活動的區(qū)分應(yīng)當以挪用公款后的實際用途為準。

　　就上述問題而言，法律禁止國家干部經(jīng)商，這樣，國家干部經(jīng)商當然是非法的，但由于該干部挪用公款所注冊的公司從事的是合法經(jīng)營，而非非法的營利活動，對此就只能以挪用公款進行營利活動處理，而不能按照挪用公款進行非法活動對待。這與法律禁止國家工作人員炒股，但對于國家工作人員挪用公款炒股的行為，《解釋》將其明確規(guī)定為挪用公款進行營利活動的行為，實質(zhì)上完全相同。

　　需要研究的是：挪用公款用于注冊資本驗資的，應(yīng)當認定為非法活動還是營利活動?

　　我們認為，如果是以騙取工商登記為目的，挪用公款申報注冊資本，待注冊后就抽逃的，屬于虛假出資的違法行為，應(yīng)當認定為挪用公款用于非法活動;如果挪用公款不僅為了申報注冊資本，而且確實準備用于公司以后的生產(chǎn)經(jīng)營活動的，不存在虛假出資、抽逃出資的行為，則應(yīng)認定為挪用公款用于營利活動。

　　(六)如何認定“超過三個月未還的”

　　挪用公款數(shù)額較大、超過3個月未還，是指將挪用的公款用于非法活動、營利活動以外的其他個人用途的情形，如家庭開支、個人揮霍等。這種形式的挪用公款，沒有特定用途的限制，但有數(shù)額和時間兩個條件的限制：數(shù)額必須達到較大，時間必須是超過3個月未還，兩個條件必須同時具備。

　　如何理解“超過三個月未還的”，有不同的看法：一種意見認為，“超過三個月未還的”是指挪用公款超過3個月，且在案發(fā)時未主動歸還的。“超過三個月”與“未還”是并列的限制條件，如果雖超過3個月但案發(fā)前已還的，即不符合法定構(gòu)成要件，不應(yīng)視為犯罪。另一種意見認為，立法規(guī)定明確表明，挪用公款在3個月內(nèi)已歸還的，不構(gòu)成犯罪。但是只要行為人挪用公款未還，期限超過3個月的，就符合法定構(gòu)成要件，至于未還期限超過3個月以后，挪用人還與不還，自愿還與強制還，已不是罪與非罪的法定界限，而是量刑問題了。

　　我們認為，第二種意見是恰當?shù)摹！缎谭ā返?84條將挪用公款罪分為三種類型：一是進行非法活動而成立的挪用公款罪;二是挪用公款數(shù)額較大、進行營利活動而成立的挪用公款罪;三是挪用公款數(shù)額較大進行其他個人活動，超過3個月未還而成立的挪用公款罪。可見，這里的“未還”應(yīng)當指挪用公款超過3個月而未還。而《解釋》第2條規(guī)定，挪用正在生息或者需要支付利息的公款歸個人使用，數(shù)額較大，超過3個月但在案發(fā)前全部歸還本金的，可以從輕處罰或者免除處罰。給國家、集體造成的利息損失應(yīng)予追繳。根據(jù)此解釋，只要挪用公款歸個人使用，數(shù)額較大，超過3個月的就已構(gòu)成挪用公款罪，至于在案發(fā)前全部歸還本金的，只是一個可以從輕處罰或者免除處罰的量刑情節(jié)，對挪用公款罪的成立乃至于既遂均不產(chǎn)生影響。

　　(七)如何認定挪用的對象

　　作為挪用公款罪犯罪對象的公款，是指歸單位所有的金錢，其中包括歸國有單位所有的資金和行為人被國有單位委派到非國有單位從事公務(wù)的非國有單位所有的資金。2003年1月28日最高人民檢察院《關(guān)于挪用失業(yè)保險基金和下崗職工基本生活保障資金的行為適用法律問題的批復(fù)》指出，“挪用失業(yè)保險基金和下崗職工基本生活保障資金屬于挪用救濟款物。挪用失業(yè)保險基金和下崗職工基本生活保障資金，情節(jié)嚴重，致使國家和人民群眾利益遭受重大損害的，對直接責(zé)任人員，應(yīng)當依照刑法第二百七十三條的規(guī)定，以挪用特定款物罪追究刑事責(zé)任;國家工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用失業(yè)保險基金和下崗職工基本生活保障資金歸個人使用，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當依照刑法第三百八十四條的規(guī)定，以挪用公款罪追究刑事責(zé)任”。

　　問題一：挪用公款罪的犯罪對象是否包括公物?

　　在1988年全國人大常委會《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》(已廢止)中對此沒有明確規(guī)定。在1989年11月6日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于執(zhí)行(關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定)若干問題的解答》中曾規(guī)定：“挪用公物歸個人使用，一般應(yīng)由主管部門按政紀處理，情節(jié)嚴重，需要追究刑事責(zé)任的，可以折價按挪用公款罪處罰。”1997年《刑法》明文規(guī)定了罪刑法定原則，為此，《解釋》第3條規(guī)定，只是對挪用救災(zāi)、搶險、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟款物歸個人使用的，可以按挪用公款罪處罰。2000年3月15日最高人民檢察院《關(guān)于國家工作人員挪用非特定公物能否定罪的請示的批復(fù)》進一

　　步指出，“刑法第384條規(guī)定的挪用公款罪中未包括挪用非特定公物歸個人使用的行為，對該行為不以挪用公款罪論處。如構(gòu)成其他犯罪的，依照刑法的相關(guān)規(guī)定定罪處罰”。

　　但是，如果行為人的目的不是直接利用公物的使用價值或效用，滿足個人的需要，而是把公物作為商品進入流通領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)其交換價值，使公物轉(zhuǎn)換成貨幣后歸個人使用，則應(yīng)視為挪用了公款。因為該貨款應(yīng)歸單位所有，屬于公款被其占用。因此，應(yīng)當說上述行為是挪用公款的一種特殊形式。同時符合挪用公款罪其他要件的，應(yīng)以本罪論處。②

　　此外，1997年10月13日最高人民檢察院《關(guān)于挪用國庫券如何定性問題的批復(fù)》指出，國家工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用公有或本單位的國庫券的行為以挪用公款論;符合《刑法》第384條、第272條第2款規(guī)定的情形構(gòu)成犯罪的，按挪用公款罪追究刑事責(zé)任。

　　問題二：對于挪用的數(shù)額是按原物折價數(shù)額認定還是按其實際出售公物所得的數(shù)額認定?

　　我們認為，應(yīng)按后者數(shù)額認定。因為既然是挪用公款罪，《刑法》條文所說的挪用數(shù)額自然是指公款的數(shù)額(《刑法》有特殊規(guī)定者除外)，行為人出售公物后所得的價款，才是屬于公款的范疇。如果行為人只是把一般公物挪作個人使用，不論該公物價值多大，都不能定本罪。而行為人將公物出售后使用了價款，就可以對其以本罪定罪處罰，行為人并不會因為上述認定方法而討到便宜。上述認定數(shù)額的方法，只是為了解決認定挪用公款的一個根據(jù)，并且本罪的成立是以行為人準備如數(shù)歸還所動用的公物為前提的。行為人出售公物的價格低于實際價值，并不意味著單位財產(chǎn)必然受到實際損失。如果案發(fā)時不能如數(shù)歸還，其刑事責(zé)任將會加重，能夠體現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則。

　　問題三：本單位債權(quán)能否成為挪用公款罪的犯罪對象?

　　我們認為，盡管挪用公款罪侵犯的是所有權(quán)中的具體權(quán)能，如使用、收益等權(quán)能，而非債權(quán)，但債權(quán)與所有權(quán)可以互相轉(zhuǎn)化，因此，對于將本單位尚未收回的款項委托他人代收并為個人利益而決定給他人使用的，應(yīng)當以挪用公款罪定罪處罰。

　　三、挪用公款罪的主體

　　挪用公款罪的主體只能是“國家工作人員”，除此以外，其他任何自然人，包括集體經(jīng)濟組織工作人員和其他經(jīng)手、管理公共財物的人員，都不能成為挪用公款罪的主體，單獨構(gòu)成挪用公款罪。

　　所謂國家工作人員，根據(jù)《刑法》第93條的規(guī)定，是指下述四類人員：(1)國家機關(guān)中從事公務(wù)的人員;(2)國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務(wù)的人員;(3)國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務(wù)的人員;(4)其他依照法律從事公務(wù)的人員。

　　關(guān)于挪用公款罪的主體，有幾個問題需要注意：

　　(一)受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員能否構(gòu)成挪用公款罪

　　《刑法》第382條第2款明確規(guī)定了受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員可以成為貪污罪主體，但在《刑法》第384條第1款卻未加明確受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員能否成為挪用公款罪主體，因而導(dǎo)致刑法學(xué)界對此有不同的觀點：

　　(1)肯定說。該說認為受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員，挪用國有資金構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當以挪用公款罪定罪處罰。其理由是：《刑法》第382條第2款關(guān)于貪污罪的規(guī)定，其立法意圖體現(xiàn)了對國有財產(chǎn)的保護，而挪用公款罪也侵犯了國有財產(chǎn)的使用權(quán)，會造成嚴重的經(jīng)濟損失。因此，將有關(guān)貪污罪主體的特別規(guī)定理解為同樣適用于挪用公款罪是符合立法原意的。如果將受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員挪用國有財產(chǎn)的行為定性為挪用資金，而非挪用公款，在司法實踐中容易引起混亂。

　　(2)否定說。該說認為，《刑法》沒有規(guī)定受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的國家工作人員可以成為挪用公款罪的主體，縱然有國家工作人員利用受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的職務(wù)之便實施挪用行為，也不能構(gòu)成挪用公款罪，而應(yīng)以挪用資金罪定罪處罰。從實質(zhì)上講，國有單位委托一位干部管理單位資金，與委托一位農(nóng)民管理單位資金，其性質(zhì)是一樣的。只要根據(jù)法律規(guī)定被委托人員不能成為挪用公款罪的主體，其以前的身份是干部還是農(nóng)民，都與正在從事的職務(wù)行為無關(guān)。

　　從1997年以前的刑法規(guī)定和司法解釋的規(guī)定看，貪污罪與挪用公款罪的區(qū)別主要在于行為人對公款是具有非法占有的目的還是暫時挪用，兩者主體范圍是完全一致的。但是，在1997年修訂《刑法》中，卻在第382條和第384條對貪污罪和挪用公款罪的主體采用了不同的表述。對于貪污罪的主體，《刑法》第382條第1款規(guī)定了“國家工作人員”，同條第2款又規(guī)定：“受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員，利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有國有財物的，以貪污論。”對于挪用公款罪的主體，《刑法》第384條僅僅規(guī)定了“國家工作人員”。因此，2000年2月13日最高人民法院通過的《關(guān)于對受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)人員挪用國有資金行為如何定罪問題的批復(fù)》指出，對于受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托，管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的非國家工作人員，利用職務(wù)上的便利，挪用國有資金歸個人使用構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當依照《刑法》第272條第1款的規(guī)定定罪處罰，即以挪用資金罪論處。

　　我們認為，該批復(fù)的規(guī)定是正確的。一是體現(xiàn)了罪刑法定原則;二是體現(xiàn)了罪刑相適應(yīng)原則。因為相對而言，挪用公款只是侵犯了公款所有權(quán)的部分權(quán)能，其危害性明顯小于貪污，因此，將其犯罪圈限定在相對較小的范圍內(nèi)是合適的。

　　(二)國有企業(yè)的承包人能否成為挪用公款罪的主體，構(gòu)成挪用公款罪

　　對此，應(yīng)當從兩個層面分析：

　　1.國有企業(yè)承包人挪用公款是否構(gòu)成犯罪

　　對此，學(xué)術(shù)界有不同認識。第一種觀點認為，國有企業(yè)承包人不符合挪用公款罪的犯罪主體要件，因而這種人員挪用公款不能構(gòu)成犯罪。第二種觀點認為，承包人挪用公款歸個人使用是否構(gòu)成犯罪，必須具體情況具體分析，關(guān)鍵是看行為人是否損害發(fā)包單位的經(jīng)濟利益。例如，承包合同規(guī)定的是“活包”，即承包人與發(fā)包單位雙方每年按比例分配企業(yè)的利潤，企業(yè)獲利越多，發(fā)包單位收益也越多。如果允許承包人隨意把企業(yè)資金挪作個人使用，勢必影響到企業(yè)的正常經(jīng)營，使利潤下降，發(fā)包單位的收益也相應(yīng)減少，經(jīng)濟利益受到損害。因此，承包人挪用企業(yè)資金歸個人使用，不能說一概不能定罪處罰。但是，如果是承包合同規(guī)定，承包人每年向發(fā)包單位上交固定金額的管理費，無論企業(yè)盈虧，上交金額不變，也就是常說的“死包”，那么，在承包期間，承包人把一部分資金歸個人或者他人使用。形式上雖然也是挪用了公款，但是，從合同履行看，年終他沒有少交一分管理費，該上交的上交了，該下發(fā)的下發(fā)了，該提留的提留了，合同規(guī)定的義務(wù)都履行了，因而發(fā)包單位的經(jīng)濟利益沒有受到損害，不宜按挪用公款罪追究其刑事責(zé)任。當然，不定罪不等于其行為合理、正當，該行為至少是違反財經(jīng)紀律的。并且，如果因為挪用企業(yè)資金而使企業(yè)遭受重大損失。例如，將資金借給他人使用無法追回，本人也無力償還，構(gòu)成什么罪就應(yīng)按什么罪處理。

　　我們贊同第二種觀點，因為企業(yè)承包的基本性質(zhì)是經(jīng)營權(quán)與所有權(quán)分離，國有企業(yè)以承包的方式交給非國家工作人員承包，承包人只取得經(jīng)營權(quán)，所有權(quán)仍然屬于國有。承包人取得經(jīng)營權(quán)，原則上只能把企業(yè)的資金用于企業(yè)的經(jīng)營，而無權(quán)把企業(yè)的資金隨意供個人使用。如果承包人在承包期間挪用公款而使企業(yè)遭受重大損失，因而導(dǎo)致承包合同不能兌現(xiàn)的，也應(yīng)當構(gòu)成犯罪。

　　2.國有企業(yè)承包人挪用公款應(yīng)定何罪

　　按照《刑法》的規(guī)定，挪用公款罪的主體只能是國家工作人員，那么，非國家工作人員不可能因其承包了國有企業(yè)就可視為國家工作人員。這種人應(yīng)當視為《刑法》第382條第2款所規(guī)定的“受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員”，簽訂承包合同，就是上述委托的一種方式。承包人不享受國家工作人員的待遇，發(fā)包單位與承包人之間的關(guān)系是兩個平等的權(quán)利主體之間的關(guān)系，而不是領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系。因此，承包人作為上述受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員只能成為貪污罪的主體，不能成為其他以國家工作人員為主體的犯罪的主體。②最高人民法院《關(guān)于對受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)人員挪用國有資金行為如何定罪問題的批復(fù)》指出，對于受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托，管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的非國家工作人員，利用職務(wù)上的便利，挪用國有資金歸個人使用構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當依照《刑法》第272條第1款的規(guī)定定罪處罰，即以挪用資金罪論處。

　　(三)執(zhí)行上級指示辦理挪用公款手續(xù)的人員是否構(gòu)成挪用公款罪

　　由于國有單位的資金由財會部門管理，因此單位負責(zé)人決定挪用公款時不能自己辦理有關(guān)手續(xù)，通常指示有關(guān)部門辦理。下級按照上級的要求履行劃撥、提款等手續(xù)，使上級的挪用行為得逞，執(zhí)行辦理手續(xù)的下級是否構(gòu)成挪用公款罪應(yīng)區(qū)分三種情況：(1)下級與上級共謀，給上級出謀劃策，幫助上級完成挪用行為。下級已具有幫助挪用的故意和行為，此時上級是主犯，下級是從犯，對下級經(jīng)辦人員應(yīng)以共犯論處。(2)上級指使下級辦理調(diào)撥款項，經(jīng)辦人員并不知道上級劃撥款項的真實意圖，下級執(zhí)行上級的指令，純粹是執(zhí)行職務(wù)的行為，因而下級不承擔(dān)責(zé)任。(3)上級將公款借貸給私有企業(yè)或個人的意圖告訴經(jīng)辦人，讓經(jīng)辦人完成劃撥、提款手續(xù)。前兩種情況，在處理中并無異議，但是，對于第三種情況的處理意見分歧較大，主要有以下三種處理意見：

　　第一種意見認為，經(jīng)辦人構(gòu)成挪用公款罪的從犯。理由是經(jīng)辦人負責(zé)財務(wù)工作，熟悉財務(wù)制度，對上級的挪用行為應(yīng)予抵制，但經(jīng)辦人明知公款被私用仍幫 助上級完成挪用行為，故構(gòu)成挪用公款罪的共犯。

　　第二種意見認為，經(jīng)辦人不能成為挪用公款罪的共犯，但經(jīng)辦人對上級挪用公款的行為不予制止，是不負責(zé)的表現(xiàn)，如果被挪出的公款不能歸還，說明經(jīng)辦人員責(zé)任心不強，沒有行使監(jiān)督的職責(zé)，應(yīng)承擔(dān)瀆職的責(zé)任。

　　第三種意見認為，經(jīng)辦人作為下級，應(yīng)服從上級的領(lǐng)導(dǎo)，按照上級的要求完成任務(wù)。公款被挪用，應(yīng)由決定人承擔(dān)責(zé)任，導(dǎo)致被挪用的公款不能歸還，仍是決策者的責(zé)任，執(zhí)行上級指令的下級只承擔(dān)行政或道德責(zé)任。

　　我們同意第一種意見。盡管經(jīng)辦人沒有共謀，沒有出謀劃策，但其明知上級挪用公款，卻放棄職責(zé)，仍然完成劃撥、提款手續(xù)，其主觀上對挪用行為所產(chǎn)生的危害后果持希望的態(tài)度，其主觀認識、意志態(tài)度以及客觀行為方面完全符合挪用公款罪共犯的構(gòu)成條件，屬于事中共犯，其危害性相對小于共謀共犯，但不能因此而不認定其為挪用公款罪的共犯。

　　(四)集體決策的能否構(gòu)成挪用公款罪

　　在司法實踐中，常有這樣的情況：一些挪用公款的行為人，在挪用公款過程中，往往于事前或者事后，在領(lǐng)導(dǎo)班子內(nèi)部與個別成員甚至全體成員進行過“研究”，形成所謂“集體決策”。對這種“集體”挪用行為，應(yīng)當如何處理?對此，有兩種對立的主張：一種觀點主張，刑法中挪用公款罪沒有單位犯罪，單位不能成為挪用公款罪的主體，故挪用公款必須是個人的擅自行為，“集體”挪用不能構(gòu)成犯罪;另一種觀點則主張，對“集體”挪用行為應(yīng)當依據(jù)職務(wù)犯罪的特點和具體情況進行具體分析，符合共同犯罪條件的，以挪用公款罪的共犯論處;反之，則不能成立挪用公款罪。

　　我們贊同第二種觀點。從我國《刑法》第384條和《解釋》的規(guī)定來看，挪用公款罪只能由自然人構(gòu)成，不存在單位犯罪的問題。但是，這并不意味著挪用公款罪的犯罪主體只能是一個自然人。實際上，挪用公款罪的情況多種多樣，既有一個挪用人實施的挪用公款行為，也有挪用人和使用人共同勾結(jié)而實施的挪用公款行為;還有兩個以上的挪用人，為非法取得公款的使用權(quán)而共同實施的挪用公款行為;等等。根據(jù)我國刑法中的共同犯罪原理，不管是挪用人與使用人共謀，還是兩個以上的挪用人共同挪用，只要他們之間在主觀上有共同的挪用公款故意，客觀上實施了共同的挪用公款行為，均應(yīng)構(gòu)成挪用公款罪的共同犯罪。但是，對于為逃避法律的制裁，以集體為幌子，實則為個人挪用的情形，則不能以挪用公款罪的共同犯罪處理，而只能以挪用公款罪的單獨犯罪追究行為人的刑事責(zé)任。

　　四、挪用公款罪的主觀方面

　　挪用公款罪在主觀方面是出于直接故意，即行為人明知是公款而故意挪歸個人使用，目的是通過非法取得公款的使用權(quán)來獲取公款帶來的收益或滿足個人揮霍等需要。

　　需要研究的是，如何理解“挪用公款數(shù)額巨大不退還”的主觀方面?

　　《刑法》第384條規(guī)定，挪用公款數(shù)額巨大不退還的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑。根據(jù)該規(guī)定，挪用公款數(shù)額巨大不退還的，仍定挪用公款罪，而非貪污罪。《解釋》第5條規(guī)定：“‘挪用公款數(shù)額巨大不退還的’，是指挪用公款數(shù)額巨大，因客觀原因在一審宣判前不能退還的。”第6條規(guī)定：“攜帶挪用的公款潛逃的，依照刑法第三百八十二條、第三百八十三條的規(guī)定定罪處罰。”不難發(fā)現(xiàn)，該規(guī)定的精神實質(zhì)是，挪用公款后客觀上有能力歸還，而主觀上不想還的，以貪污罪論處;客觀上沒有能力還，但主觀上想還的，仍然以挪用公款罪定罪處罰。我們認為，該規(guī)定是正確的。因為行為人挪用公款的目的在于暫時地取得公款的使用權(quán)，用后即還。也就是說，行為人對于挪用的公款主觀上不具有非法占有的目的。因此，行為人出于暫時使用公款的目的挪用公款后，有能力退還，但主觀上不想還且客觀上也沒有還的，如行為人攜帶挪用的公款潛逃的，說明行為人的目的已經(jīng)由原來的暫時使用轉(zhuǎn)變?yōu)橛谰眯缘胤欠ㄕ加校铱陀^上也將這筆公款占為已有，這種情形與貪污罪的構(gòu)成特征完全相符，應(yīng)以貪污論處。但是，對于行為人出于暫時使用的目的挪用公款后，因?qū)⑴灿玫墓钣霉猓饔^上想還而客觀上不能還的情形，盡管在客觀上出現(xiàn)了這筆公款被行為人永久占有的結(jié)果，但行為人主觀上的確沒有永久占有公款的目的，對行為人就不能以貪污罪論處，而只能以挪用公款罪定罪處罰。

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