融資者及其融資行為是互聯(lián)網股權眾籌的起始點和終結點，可以說股權眾籌活動的展開是以融資行為為核心，然而由于目前我國相關刑事法律的金融壟斷屬性，對融資行為規(guī)制較多。這使得互聯(lián)網股權眾籌中的融資行為極易產生刑事風險，構成相關犯罪。

　　擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪

　　本罪指未經國家有關主管部門批準、擅自發(fā)行股票或公司、企業(yè)債券、數(shù)額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節(jié)的行為。

　　1. 風險行為

　　融資者通過互聯(lián)網股權眾籌平臺進行融資的行為具有違反刑法規(guī)范之嫌。

　　(1) 本罪要求主體行為未經國家有關主管部門批準

　　即行為違反股票、證券發(fā)行的審批要求。《證券法》第十條對公開發(fā)行證券的條件進行了規(guī)定，未經依法核準，任何單位和個人不得公開發(fā)行證券。[18]第十二條規(guī)定了股份有限公司公開發(fā)行股票的條件。

　　在應然層面上的互聯(lián)網股權眾籌模式中，融資者在融資時，即在互聯(lián)網股權眾籌平臺上發(fā)布項目時，只需向眾籌平臺提交項目計劃書等資料，并未向證監(jiān)會請求核準和報備，平臺方也未向證監(jiān)會報批審核，可以說互聯(lián)網股權眾籌中的融資行為已然符合未經國家有關主管部門的批準這一要素。

　　(2) 本罪客觀行為表現(xiàn)為擅自發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券，亦或以轉讓股權等方式變相發(fā)行股票、債券

　　互聯(lián)網股權眾籌中的融資行為表現(xiàn)為兩種形式，一種形式下融資者通過互聯(lián)網股權眾籌平臺發(fā)布項目信息，以轉讓股權的方式吸納資本，投資者以此獲得公司的股權，并獲得相應的股東權利。另一種形式下融資者轉讓的股權被限制于發(fā)布在眾籌平臺上的項目。

　　股權眾籌中融資行為是否符合刑法條文中所稱之傳統(tǒng)意義發(fā)行股票、轉讓股權等行為是辨析的重點。南京刑事律師認為獲得公司股權的第一種情況符合最高院《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第六條中所稱以轉讓股權等方式變相發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券的行為，而在第二種情況中，這類“股權轉讓”與真正意義上以轉讓股權變相發(fā)行股票的行為有所不同，因為此種情況下投資者獲得的所謂股東權益被局限于某個具體項目，并不是傳統(tǒng)意義上的股權，本質上來說是一種項目份額，投資者獲得的收益回報是項目本身的增值，而不是整個公司、企業(yè)的增值。南京刑事律師認為第二種行為是否屬于以轉讓股權的方式變相發(fā)行股票有待商榷，但其可能被認為是實質意義上的項目基金式融資，進而構成非法經營罪。

　　2. 風險主體及其資格

　　擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪的主體包括自然人與單位，以單位居多。在互聯(lián)網股權眾籌中，風險主體則多為小微、初創(chuàng)企業(yè)。

　　通過對此罪刑法條文的研析，在主體資格可能產生風險而導致構成此罪的方面，包括以下兩種情況，未經批準，不具有發(fā)行資格;或具有發(fā)行資格，但違規(guī)發(fā)行。可以明確任何企業(yè)公開發(fā)行股票都需在滿足《證券法》《公司法》等相關要求下進行審批，例如《證券法》第十條、第十二條所規(guī)定的內容。而應然層面的互聯(lián)網股權眾籌企業(yè)并未向有關機構報備、審核，極易符合第一種情況，并不具備發(fā)行的主體資格，一旦符合其他要件便可能構成犯罪。

　　3. 風險程度要素

　　在追訴標準層面，最高檢與公安部共同出臺的《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定(二)》第三十四條中規(guī)定了本罪應當追訴的情形。

　　在構罪標準層面，最高院出臺的《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第六條中規(guī)定了擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪的認定標準。

　　從互聯(lián)網股權眾籌中融資行為涉及的人數(shù)來看，極易突破上述司法解釋的限制。互聯(lián)網股權眾籌的特點以及優(yōu)勢所在即是去中心化，借由互聯(lián)網的廣泛運用，廣大投資者可以憑借互聯(lián)網股權眾籌平臺發(fā)布的項目信息進行自由檢索和選擇，這就直接決定了股權眾籌面向不特定的社會公眾。目前基本上所有的互聯(lián)網股權眾籌平臺都設置了合格投資人制度，如同前文所述必須滿足收入條件、投資經歷等等條件才能成為投資人，同時在股權眾籌過程中明確規(guī)定任何時刻股東數(shù)目都不得超過 200 人，如天使匯等平臺方試圖以合格投資人制度與 200 人股東限制條款實現(xiàn)股權眾籌滿足向特定對象發(fā)行累計 200 人以下的條件，從而規(guī)避上述法律風險。[22]但是南京刑事律師認為縱然存在合格投資人制度的限制，但是該制度僅僅只是對投資人的投資資歷和能力要求，并沒有造就特定對象這一情形，原因在于所有的不特定社會公眾都可以通過互聯(lián)網進行合格投資人的注冊進而成為平臺投資人進行項目投資。從融資行為涉及的金額來看，互聯(lián)網股權眾籌金額幾乎都是百萬上。極其容易超過50 萬的追訴標準。

　　故南京刑事律師認為互聯(lián)網股權眾籌由于其天然的涉眾型特點，在目前的刑法規(guī)制體系下， 融資行為極易滿足其構罪要件，從而構成擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪。

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