違法所得、犯罪所得、非法獲利，在任何可能取得財產(chǎn)的犯罪中都可能遇到，有必要厘清這三個概念的內涵和外延。

　　——關于違法所得

　　我國現(xiàn)行刑法中共有9個條文涉及“違法所得”。該法律概念來自被稱為涉案財物處理“總依據(jù)”“總章程”的刑法第六十四條;分則中涉及“違法所得”的8個罪名分別為高利轉貸罪，內幕交易、泄露內幕信息罪，銷售假冒注冊商標的商品罪，侵犯著作權罪，銷售侵權復制品罪，非法經(jīng)營罪，組織他人偷越國(邊)境罪，運送他人偷越國(邊)境罪，單位行賄罪。

　　第六十四條第一句規(guī)定，“犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠”，旨在明確追繳、沒收財產(chǎn)的范圍，旗幟鮮明地表達司法機關對于違法所得的態(tài)度，體現(xiàn)了“任何人不得從犯罪中獲利”的樸素法理。

　　全國人大常委會法工委刑法室編寫的《中華人民共和國刑法條文說明、立法理由及相關規(guī)定》(以下簡稱《法工委刑法解讀》)指出：“刑法第六十四條中‘違法所得的一切財物’，是指犯罪分子因實施犯罪活動而取得的全部財物。”

　　第六十四條第三句中的“違禁品和供犯罪所用的本人財物”，不屬于第一句中的“違法所得”。特別是“供犯罪所用的本人財物”，從名稱上已經(jīng)說明該財物在犯罪開始之前已經(jīng)屬于犯罪分子所有，并不是“犯罪分子因實施犯罪而取得”的財物，故不屬于違法所得。

　　例如，《中華人民共和國反有組織犯罪法》第四十五條第一款規(guī)定，“有組織犯罪組織及其成員違法所得的一切財物及其孳息、收益，違禁品和供犯罪所用的本人財物，應當依法予以追繳、沒收或者責令退賠”，將“違法所得的一切財物”與“違禁品和供犯罪所用的本人財物”分而敘之。

　　《最高人民法院、最高人民檢察院關于適用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得沒收程序若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《違法所得沒收規(guī)定》)規(guī)定的沒收對象范圍除違法所得外，還包括“其他涉案財產(chǎn)”。

　　已被修訂的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》(法釋〔2012〕21號)第五百零九條曾規(guī)定，“實施犯罪行為所取得的財物及其孳息，以及被告人非法持有的違禁品、供犯罪所用的本人財物，應當認定為刑事訴訟法第二百八十條第一款規(guī)定的‘違法所得及其他涉案財產(chǎn)’”。

　　從語義和邏輯推演，“違禁品和供犯罪所用的本人財物”應理解為“違法所得”之外的、與“違法所得”并列的“其他涉案財產(chǎn)”，均在應當沒收之列。需要說明的是，在某種特殊情況下，違禁品可能同時也是違法所得，例如，盜竊、搶劫槍支、毒品等犯罪，再如，使用毒品充抵制毒人員的工資報酬或者交易貨款的，此時，相應的違禁品完全符合前述“違法所得”的定義，槍支、毒品就是行為人通過實施犯罪直接取得的財物，可以理解為概念之間發(fā)生的競合;不論從哪個角度看，都必須追繳、沒收，總之不能由犯罪分子繼續(xù)持有，法律效果是一致的。

　　——關于犯罪所得

　　縱覽整部刑法，分則罪狀涉及“犯罪所得”的罪名只有三個，分別是第191條洗錢罪、第312條掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪(以下簡稱掩隱罪)、第349條窩藏、轉移、隱瞞毒品、毒贓罪。

　　《法工委刑法解讀》在解釋洗錢罪的“犯罪所得”時指出：“這里的‘犯罪所得及其產(chǎn)生的收益’，是指上游犯罪行為人犯罪所獲得的非法利益以及利用犯罪所得的非法利益所產(chǎn)生的孳息或者進行經(jīng)營活動所產(chǎn)生的經(jīng)濟利益”。

　　該書在解釋掩隱罪的“犯罪所得”時指出：“本條規(guī)定的犯罪所得及其產(chǎn)生的收益，與刑法第191條規(guī)定的范圍和含義是相同的”。

　　《最高人民法院關于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十條規(guī)定，“通過犯罪直接得到的贓款、贓物，應當認定為刑法第三百一十二條規(guī)定的‘犯罪所得’”。

　　故可以認為，洗錢罪的犯罪所得，也就是通過犯罪直接得到的贓款、贓物。

　　綜上，刑法中的“違法所得”與“犯罪所得”，在底層邏輯上是貫通的，兩者基本上可視為大致相當?shù)母拍睢Ｏ村X罪，掩飾、隱瞞犯罪所得罪等(加入犯)的犯罪對象正是上游犯罪(本犯)的違法所得，故“犯罪所得”概念的應用價值，主要是為了說明和強調加入犯的成立要以本犯構成犯罪為前提。

　　——關于非法獲利

　　經(jīng)濟犯罪(廣義上的經(jīng)濟犯罪還包括盜搶騙等侵財犯罪)，通常帶有獲取經(jīng)濟利益的動機和色彩，可以大致分為兩種類型：

　　第一種類型，諸如盜、搶、騙等直接針對財物實施的犯罪，行為人通過實施竊取、騙取、暴力等手段直接取得(非法占有)被害人的財物;至于從犯罪分子處起獲的涉案財物中，還有槍支、刀具、犯罪時使用的車輛等有價值財物，要么歸入違禁品，要么歸入犯罪工具(“供犯罪所用本人財物”范疇下的子概念)，一并予以追繳、沒收。此類犯罪雖然也難以避免地牽涉經(jīng)營活動(銷售贓物)，但這些經(jīng)營活動通常是在犯罪既遂之后、后續(xù)處理涉案財物的行為。行為人后續(xù)在市場上出售盜竊所得的財物，不論賺錢或者虧本，從法律上都與盜竊犯罪沒有直接關聯(lián)，不影響盜竊罪的成立。一個犯罪在已經(jīng)既遂的情況下，如果承認它產(chǎn)生、形成了違法所得，那么它的違法所得數(shù)額不可能受制于此后對犯罪所得的處理情況。它的違法所得或者犯罪所得就是盜竊所得的財物本身，而不是將財物出售后的獲利。

　　第二種類型，犯罪行為本身具有經(jīng)營性質，外觀上呈現(xiàn)為一種經(jīng)營活動(生產(chǎn)、制造、交易、買賣等)，例如非法經(jīng)營罪、內幕交易罪、各種生產(chǎn)銷售類犯罪。行為人不是打破原有的財產(chǎn)占有格局，而是通過某種經(jīng)營行為而非法獲取經(jīng)濟利益，表現(xiàn)為利用某種原本不具有違法性的財物(如原料等)，去從事某種具有違法性的行為(如制造出某種產(chǎn)品后銷售牟利)。其違法性源于經(jīng)營活動的非法性，經(jīng)營行為就是犯罪行為本身。既然是經(jīng)營活動，就必須遵循“成本-效益”規(guī)則，即行為人必然要投入一定成本，通過市場交易來獲取經(jīng)濟利益。

　　因此，對于此類犯罪的違法所得，司法解釋通常將之解釋為非法獲利。例如，《最高人民法院關于審理生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品刑事案件如何認定“違法所得數(shù)額”的批復》(2013年1月已失效)規(guī)定：“全國人民代表大會常務委員會《關于懲治生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪的決定》規(guī)定的‘違法所得數(shù)額’，是指生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品獲利的數(shù)額”;《最高人民法院關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十七條規(guī)定：“本解釋所稱‘違法所得數(shù)額’，是指獲利數(shù)額;《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理內幕交易、泄露內幕信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十條規(guī)定：“違法所得，是指通過內幕交易行為所獲利益或者避免的損失。”

　　值得注意的是，雖然司法解釋將有些犯罪的違法所得限定為獲利，但對與之相關聯(lián)的涉案財物也明確規(guī)定予以沒收。比如，《最高人民法院關于審理騙購外匯、非法買賣外匯刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第七條規(guī)定，“根據(jù)刑法第六十四條規(guī)定，騙購外匯、非法買賣外匯的，其違法所得予以追繳，用于騙購外匯、非法買賣外匯的資金予以沒收，上繳國庫。” 又如，《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(三)》第十條明確區(qū)分“違法所得數(shù)額”“非法經(jīng)營數(shù)額”“給權利人造成的損失數(shù)額”等不同概念，并將前二者作為判處罰金的倍比基數(shù)，同時也在第七條第一款規(guī)定，“除特殊情況外，假冒注冊商標的商品、非法制造的注冊商標標識、侵犯著作權的復制品、主要用于制造假冒注冊商標的商品、注冊商標標識或者侵權復制品的材料和工具，應當依法予以沒收和銷毀。”簡言之，侵犯知識產(chǎn)權犯罪，除依法認定和追繳違法所得(獲利)外，行為人所生產(chǎn)、銷售的商品本身以及為制造商品的材料、工具等，盡管也凝結了成本、原料、勞動等價值，亦應予以沒收。再如，涉煙刑事犯罪中，違法所得是指全部銷售收入扣除進貨價之后的部分，除依法追繳違法所得(獲利)外，涉案的各種煙草制品也應當一并予以沒收。

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