一、什么是非法證據(jù)？

非法證據(jù)排除規(guī)則通常是指在刑事訴訟中，偵查機(jī)關(guān)及其工作人員使用非法手段取得的證據(jù)不得在刑事審判中被采納的規(guī)則。這一規(guī)則被視為保障被追訴人基本人權(quán)和維護(hù)司法公正的重要法律規(guī)范，目的在于保護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益，確保刑事訴訟各環(huán)節(jié)的公正性和合法性。

非法證據(jù)排除規(guī)則下的“非法證據(jù)”指的是證據(jù)獲取的方式包含非法手段，且證據(jù)本身因?yàn)閷Ξ?dāng)事人的基本權(quán)利產(chǎn)生了侵害，可能導(dǎo)致其證明的法律事實(shí)與客觀事實(shí)相違背，因此被剝奪了證據(jù)資格，或者說不具備證據(jù)能力，不能進(jìn)入法庭調(diào)查。

根據(jù)我國現(xiàn)行《刑事訴訟法》，刑事訴訟程序中可能被排除的非法證據(jù)大致包含兩類：

一是采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述。2021年修訂的《刑訴法解釋》吸納了《人民法院辦理刑事案件排除非法證據(jù)規(guī)程(試行)》《關(guān)于辦理刑事案件嚴(yán)格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》中關(guān)于刑訊逼供下非法言詞證據(jù)的解釋，將“刑訊逼供等非法方法”細(xì)化為采用毆打、違法使用戒具等暴力方法或者變相肉刑的惡劣手段，使被告人遭受難以忍受的痛苦而違背意愿作出的供述;采用以暴力或者嚴(yán)重?fù)p害本人及其近親屬合法權(quán)益等相威脅的方法，使被告人遭受難以忍受的痛苦而違背意愿作出的供述;采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的被告人供述等三個(gè)基本的形式。而條文中提到的“變相肉刑”，則被《防范冤假錯(cuò)案意見》第8條進(jìn)一步將其明確為“凍、餓、曬、烤、疲勞審訊”等非法方法。通過上述手段獲取的證據(jù)原則上是予以“強(qiáng)制性排除”的，也即法律明文規(guī)定“應(yīng)當(dāng)排除”。

在刑訊逼供的非法證據(jù)排除規(guī)則的理念下，還發(fā)展出一個(gè)延展規(guī)則，也即重復(fù)性供述排除規(guī)則。根據(jù)《關(guān)于辦理刑事案件嚴(yán)格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》第五條的規(guī)定，采用刑訊逼供方法使犯罪嫌疑人、被告人作出供述，之后犯罪嫌疑人、被告人受該刑訊逼供行為影響而作出的與該供述相同的重復(fù)性供述，應(yīng)當(dāng)一并排除。換言之，如果一個(gè)犯罪嫌疑人在刑訊逼供或者變相肉刑、暴力威脅等非法手段下做出了有罪供述，則其之后供述中與此相一致的有罪供述即便沒有在供述當(dāng)場遭受刑訊威脅，也可認(rèn)為是同樣受到了之前刑訊手段的持續(xù)性威懾，因此應(yīng)當(dāng)一并排除，不能作為證據(jù)使用。

但在重復(fù)性供述排除規(guī)則的范圍內(nèi)，仍然存在保留有罪供述證明效力的特殊情況，包括在偵查期間，根據(jù)控告、舉報(bào)或者自己發(fā)現(xiàn)等，偵查機(jī)關(guān)確認(rèn)或者不能排除以非法方法收集證據(jù)而更換偵查人員，其他偵查人員再次訊問時(shí)告知訴訟權(quán)利和認(rèn)罪的法律后果，犯罪嫌疑人自愿供述;以及在審查逮捕、審查起訴和審判期間，檢察人員、審判人員訊問時(shí)告知訴訟權(quán)利和認(rèn)罪的法律后果，犯罪嫌疑人、被告人自愿供述。這兩種特例由于變更了訊問的辦案單位或者辦案人員，并且重新向犯罪嫌疑人明確了其所擁有的訴訟權(quán)利，可以認(rèn)為先前的刑訊手段對于當(dāng)事人所延續(xù)的威懾性影響已經(jīng)大幅減弱甚至消失，若此時(shí)犯罪嫌疑人仍然做出了有罪供述，則該供述的自愿性就會被認(rèn)為能夠得以保障，相應(yīng)的也就具備了客觀真實(shí)的證明效力。

二是收集過程不符合法定程序的物證、書證。這類證據(jù)的排除在學(xué)界被稱為“自由裁量性排除”，也即法院允許偵查機(jī)關(guān)補(bǔ)正或者做出合理解釋，并非一經(jīng)確認(rèn)就天然的得以排除。由于物證、書證等證據(jù)材料具有唯一性，考慮到程序正當(dāng)性與有效懲治犯罪兩個(gè)基本價(jià)值需求之間的平衡，如果因?yàn)槌绦蜩Υ镁鸵桓诺膶⒎缸镒C據(jù)予以排除，有可能導(dǎo)致一些犯罪被過分的輕縱，因此非法實(shí)物證據(jù)的排除需具備“明顯違反法律規(guī)定”“可能影響公正審判”且“不能補(bǔ)正或者作出合理解釋”等三項(xiàng)條件，才能明確的將其予以排除。

但也正是基于這種較高門檻的排除設(shè)定，實(shí)務(wù)中很多關(guān)于物證、書證的非法證據(jù)排除程序最終會被公訴機(jī)關(guān)通過“情況說明”的方式予以化解。而“情況說明”這一文件材料的出具主體——偵查機(jī)關(guān)或者審查起訴機(jī)關(guān)在法庭審判階段的立場通常是保持一致的，也即對被告人進(jìn)行有罪追訴。此外，對“情況說明”真實(shí)性的考察，主要存在于訊問人和其所屬單位內(nèi)部，《刑事訴訟法》雖然規(guī)定了在法庭審理過程中，應(yīng)當(dāng)對證據(jù)收集的合法性進(jìn)行法庭調(diào)查。但實(shí)踐中針對“情況說明”核查，法庭基本只采用當(dāng)庭宣讀的方式，且在多數(shù)情況下對其予以認(rèn)可。這種低成本的證據(jù)補(bǔ)正和解釋一定程度上也導(dǎo)致了被告人及其辯護(hù)律師對收集過程不符合法定程序的物證、書證申請適用非法證據(jù)排除往往收效甚微。

二、非法證據(jù)排除的啟動

從我國相關(guān)的法律規(guī)定和司法解釋來看，從偵查階段、審查起訴階段到審判階段均涵蓋了關(guān)于非法證據(jù)排除的規(guī)定，因此非法證據(jù)排除程序的啟動可以認(rèn)為是貫穿了整個(gè)刑事訴訟的過程。根據(jù)《關(guān)于辦理刑事案件嚴(yán)格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》的有關(guān)條文規(guī)定，目前我國排非程序的啟動是依職權(quán)啟動和依申請啟動雙軌并行的模式：

在偵查階段，犯罪嫌疑人及其辯護(hù)人在偵查期間可以向人民檢察院申請排除非法證據(jù)，并提供相關(guān)線索。由檢察院調(diào)查核實(shí)，再根據(jù)實(shí)際情況決定是否向偵查機(jī)關(guān)提出糾正意見。偵查機(jī)關(guān)自身在案件偵查終結(jié)時(shí)，也應(yīng)當(dāng)全面審查證明證據(jù)收集合法性的證據(jù)材料，依法排除非法證據(jù)。排除非法證據(jù)后，證據(jù)不足的，不得移送審查起訴。偵查機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)辦案人員非法取證的，應(yīng)當(dāng)依法作出處理，并可另行指派偵查人員重新調(diào)查取證。

在審查起訴階段，除了犯罪嫌疑人及其辯護(hù)人提供相關(guān)線索或材料申請排除非法證據(jù)的情況之外，檢察機(jī)關(guān)本身就存在審查證據(jù)是否合法的義務(wù)。在案件進(jìn)入審查起訴階段后，應(yīng)當(dāng)告知犯罪嫌疑人有權(quán)申請非法證據(jù)排除，并根據(jù)實(shí)際情況決定提出糾正意見、自行調(diào)查取證或者直接將證據(jù)予以排除。

在審判階段，法院對于被告人及其辯護(hù)人提出排除非法證據(jù)申請的案件，應(yīng)當(dāng)要求檢察院通過出示有關(guān)證據(jù)材料、播放訊問錄音錄像，通知偵查人員或者其他人員出庭說明情況等方式，有針對性地對證據(jù)收集的合法性作出說明。

站在犯罪嫌疑人和辯護(hù)律師的視角來說，偵查階段的非法證據(jù)排除最為困難，由于并未形成可供辯護(hù)人查閱、復(fù)制的卷宗，因此是否確有證據(jù)收集形式不合法并且被用以認(rèn)定犯罪嫌疑人有罪尚未可知，因此這一階段的排非申請往往難以取得實(shí)際的效果。

到了審查起訴階段，提出非法證據(jù)排除的申請相對于偵查階段而言對犯罪嫌疑人更為有利，一方面可以在起訴罪名、量刑等問題的辯護(hù)上產(chǎn)生一定助力，另一方面也可以作為認(rèn)罪認(rèn)罰協(xié)商機(jī)制下辯護(hù)人與檢察官溝通的一個(gè)有力籌碼。但這一階段中排非申請的提出有必要根據(jù)全案的進(jìn)展做出策略性考量，以免過早的提出排非申請使得檢察機(jī)關(guān)向偵查機(jī)關(guān)有針對性的要求補(bǔ)充偵查，事實(shí)上讓排非申請變成了“退補(bǔ)提綱”。

審判階段可以認(rèn)為是刑辯律師排非工作的主戰(zhàn)場，也是實(shí)踐中啟動非法證據(jù)排除程序最為重要的時(shí)機(jī)，尤其是在庭前會議的排非工作中，如果能夠提供有力證據(jù)證明定案證據(jù)的取證違法，引起法院或者主審法官對于證據(jù)真實(shí)性的合理懷疑，對于案件后續(xù)的走向都將起到舉足輕重的作用。

但如前所述，在司法實(shí)務(wù)中，對于取證程序不合法的書證、物證，通過“自由裁量性排除”不合法證據(jù)的情況可謂鳳毛麟角，尤其是在我國刑事案件“重實(shí)體、輕程序”“重破案、輕人權(quán)”傳統(tǒng)理念和司法機(jī)關(guān)之間“重配合，輕監(jiān)督”的辦公模式下，使得“情況說明”被用以駁回排非申請的概率始終居高不下。

相較之下，刑訊逼供的“強(qiáng)制性排除”在實(shí)踐中可能更具有可操作性。由于在現(xiàn)有的刑事訴訟模式下，羈押訊問基于法律規(guī)定和單位制度的約束，本身就具有其內(nèi)置的強(qiáng)制性，羈押場所之外的訊問，卻可能由于制度約束的缺失而產(chǎn)生不應(yīng)被法治理念所容忍的更高的強(qiáng)制性，而以刑訊逼供等方式非法取證就是較為典型的一種情況。因此法律將其明文規(guī)定為一種強(qiáng)制性排除類型，被告人供述更是這一排除規(guī)則下的重中之重。該特征在貪污賄賂類犯罪這種容易以言詞證據(jù)作為定案核心證據(jù)的刑事案件中表現(xiàn)的尤為明顯。這也一定程度上導(dǎo)致排非程序性辯護(hù)的用武之地，主要集中在通過刑訊逼供等非法方式獲取的被告人供述上。

在筆者2016年辦理的一起案件中，經(jīng)最高人民檢察院、最高人民法院指定，黑龍江省某區(qū)檢察院以H證券公司、被告人W某涉嫌單位行賄罪向某區(qū)法院起訴。指控該H證券公司為獲得證券審批，由W某向證券發(fā)行主管部門領(lǐng)導(dǎo)尋求幫助，事后為表示感謝，行賄數(shù)額巨大，構(gòu)成單位行賄罪。

筆者(于興泉律師)在作為辯護(hù)人接受委托并會見被告人后，被告人辯稱其受到威脅，所作供述不實(shí)。辯護(hù)人核實(shí)在案筆錄及相關(guān)證據(jù)，發(fā)現(xiàn)指控賄賂行為發(fā)生的時(shí)間、地點(diǎn)、資金來源等方面有證供不一的情形，再經(jīng)比對W某在偵查機(jī)關(guān)所做的17次訊問筆錄、4次親筆供詞及相應(yīng)的提訊提解證內(nèi)容，發(fā)現(xiàn)存在有筆錄無相應(yīng)同步錄音錄像、有提訊記錄但無相應(yīng)訊問筆錄的情形，且有的同步錄音錄像起始時(shí)間與訊問筆錄記載起始時(shí)間相差較大，其中甚至包含一次長達(dá)25個(gè)小時(shí)的提訊沒有對應(yīng)同步錄音錄像，以上行為明顯違反《最高人民檢察院訊問職務(wù)犯罪嫌疑人實(shí)行全程同步錄音錄像的規(guī)定》《最高人民法院關(guān)于建立健全防范冤假錯(cuò)案工作機(jī)制的意見》《中央政法委關(guān)于切實(shí)防止冤假錯(cuò)案的規(guī)定》等規(guī)定，足以印證被告人W某所述的受到熬夜體罰、語言威脅等非法取證情形的存在。開庭前夕，偵查部門出具情況說明，意圖說明取證合法性，根據(jù)兩高三部《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》，辯護(hù)人堅(jiān)持主張應(yīng)排除本案的全部非法證據(jù)，并在庭前及開庭過程中多次向合議庭反映。

在一些客觀有力的證據(jù)支持和辯護(hù)人堅(jiān)持不懈的努力下，該案經(jīng)2016年7月召開庭前會議進(jìn)行排非，同年8月開庭，并再次組織排非質(zhì)證。2016年11月該區(qū)法院裁定準(zhǔn)許區(qū)檢察院撤訴，最終于2017年6月，檢察院對本案作出不起訴決定。

三、非法證據(jù)排除程序性辯護(hù)的現(xiàn)存困境

如上述案例所示，在職務(wù)類犯罪尤其是貪污賄賂類犯罪中，由于定案對口供的依賴性強(qiáng)。如果能夠準(zhǔn)確的定位到被非法取證的時(shí)間節(jié)點(diǎn)，針對難以被補(bǔ)正或解釋的非法證據(jù)申請排除，對當(dāng)事人的定罪量刑都會產(chǎn)生巨大影響。但不得不承認(rèn)的是，在實(shí)踐中即便是對刑訊逼供導(dǎo)致的非法證據(jù)申請排除，很多時(shí)候仍然是困難重重。

首先是一些司法機(jī)關(guān)不當(dāng)?shù)膶ⅰ疤峁┫嚓P(guān)線索或者材料”理解成為非法證據(jù)排除程序?qū)τ诒桓嫒讼鄬^高的證明責(zé)任要求。根據(jù)《刑訴法解釋》第一百二十七條的規(guī)定，當(dāng)事人及其辯護(hù)人、訴訟代理人申請人民法院排除以非法方法收集的證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)提供涉嫌非法取證的人員、時(shí)間、地點(diǎn)、方式、內(nèi)容等相關(guān)線索或者材料。但這里提及的線索材料應(yīng)當(dāng)只需達(dá)到“足以引起懷疑”的程度即可，由于我國目前的偵查取證程序本身具備非公開性，被告人和辯護(hù)人相對司法機(jī)關(guān)而言在收集證據(jù)材料方面處于明顯的弱勢地位，若對其苛求過高的證明標(biāo)準(zhǔn)，會不可避免的讓非法證據(jù)排除制度的啟動變得異常艱難?！缎淌聦徟袇⒖肌返?26號邢某、吳某故意殺人案的裁判要點(diǎn)中，對此也有闡述。該判決認(rèn)為對于被申請排除的證據(jù)，只要公訴機(jī)關(guān)未能提供確實(shí)、充分的證據(jù)證明其合法性，就應(yīng)當(dāng)對該證據(jù)予以排除，即只需懷疑其合法性，且該懷疑沒有得到公訴機(jī)關(guān)的證據(jù)排除即可，而無須證明其“確系非法”。偵查機(jī)關(guān)對犯罪嫌疑人的羈押、提訊、提解行為違反法律規(guī)定，犯罪嫌疑人提出在羈押場所之外，公安機(jī)關(guān)存在先逼供后制作筆錄和錄像的問題，公訴機(jī)關(guān)提供的證據(jù)未能排除上述辯解真實(shí)性的，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為公訴機(jī)關(guān)據(jù)以證明取證合法性的證據(jù)未達(dá)到確實(shí)、充分的程度。相應(yīng)的，也需要對因此形成的非法證據(jù)進(jìn)行排除。

其次是在目前的司法環(huán)境下，典型的刑訊逼供或用肉刑、變相肉刑的方式取證已經(jīng)較為罕見。更多的是通過心理上的博弈和其他核心利益的威脅，并結(jié)合指供、誘供等方式實(shí)現(xiàn)“刑訊逼供”。盡管《刑訴法解釋》將這種“使被告人遭受難以忍受的痛苦而違背意愿作出的供述”作為一種應(yīng)當(dāng)予以排除的非法證據(jù)規(guī)定在條文中，但是對于什么是“難以忍受的痛苦”并沒有給出清晰的釋義。事實(shí)上，這種“難以忍受的痛苦”不僅模式多樣、因人而異，且在實(shí)踐中給犯罪嫌疑人形成心理上“難以忍受的痛苦”和偵查機(jī)關(guān)所使用的一些心理博弈訊問技巧之間并不存在一個(gè)清晰的界限。甚至在某些情景下，兩者之間是存在重合的。由于沒有在犯罪嫌疑人的身體上形成肉眼可見的刑訊痕跡，也不可能將訊問人員用以威脅的語句記錄在卷宗之中，甚至整個(gè)威脅過程都是循序漸進(jìn)而非一蹴而就的，因此對于這類“刑訊逼供”往往很難在客觀上得到證實(shí)，這也使得此類非法證據(jù)的排除陷入了新一輪的困境。

總體來說，非法證據(jù)排除規(guī)則作為法治環(huán)境下，刑事訴訟領(lǐng)域人權(quán)保障的有效途徑，理應(yīng)得到司法機(jī)關(guān)更高的重視。盡管在這些年法律法規(guī)修訂中，非法證據(jù)排除制度被反復(fù)提及，但受限于強(qiáng)制性規(guī)定的缺失和傳統(tǒng)司法理念的延續(xù)，這一制度在實(shí)務(wù)中的表現(xiàn)始終差強(qiáng)人意。筆者認(rèn)為，要想讓非法證據(jù)排除制度真正落到實(shí)處，只有讓每一個(gè)司法辦案人員正確理解非法證據(jù)排除規(guī)則意義，規(guī)避盲目追求效率、違背程序正義的行為，由此方能真正改變當(dāng)下排非困難的現(xiàn)狀，也能從源頭上減少冤假錯(cuò)案的產(chǎn)生。

來源：大成辯護(hù)人

作者：于興泉，大成律師事務(wù)所高級合伙人

馬圣昆，大成北京總所刑事專業(yè)組律師

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