今天南京刑事律師網(wǎng)的南京刑事律師帶來(lái)主題是關(guān)于：《辦理賭博案件解釋》的主要內(nèi)容及適用問(wèn)題，希望能幫助大家。

　　《辦理賭博案件解釋》的主要內(nèi)容及適用問(wèn)題

　　2005年5月11日最高人民法院、最高人民檢察院公布的《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《辦理賭博案件解釋》)，為解決專(zhuān)項(xiàng)打擊賭博違法犯罪行動(dòng)中暴露出的法律問(wèn)題和處理賭博違法犯罪案件提供了明確的法律依據(jù)。制定《辦理賭博案件解釋》的主要目的：一是對(duì)刑法關(guān)于賭博罪的規(guī)定進(jìn)行解釋?zhuān)鞔_賭博罪的具體構(gòu)成要件;二是突出打擊重點(diǎn)，明確當(dāng)前賭博犯罪中出現(xiàn)的新情況、新問(wèn)題的法律適用依據(jù)，如網(wǎng)絡(luò)賭博、組織到境外賭博等;三是注意掌握政策界限，嚴(yán)格區(qū)分賭博違法犯罪與群眾正當(dāng)娛樂(lè)活動(dòng)的界限。《辦理賭博案件解釋》共有9條，其主要內(nèi)容及適用問(wèn)題是：

　　第一，明確了“聚眾賭博”的構(gòu)成條件。《辦理賭博案件解釋》第1條規(guī)定：“以營(yíng)利為目的，有下列情形之一的，屬于刑法第三百零三條規(guī)定的‘聚眾賭博’：(一)組織3人以上賭博，抽頭漁利數(shù)額累計(jì)達(dá)到5000元以上的;(二)組織3人以上賭博，賭資數(shù)額累計(jì)達(dá)到5萬(wàn)元以上的;(三)組織3人以上賭博，參賭人數(shù)累計(jì)達(dá)到20人以上的;(四)組織中華人民共和國(guó)公民10人以上赴境外賭博，從中收取回扣、介紹費(fèi)的。”第1條前三項(xiàng)分別規(guī)定了抽頭漁利數(shù)額、賭資數(shù)額和參賭人數(shù)三項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)。行為人只要符合上述標(biāo)準(zhǔn)其中之一，即可認(rèn)定為聚眾賭博。適用本條需要注意以下幾點(diǎn)：

　　一是本條前三項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的均是累計(jì)數(shù)量，凡是未經(jīng)行政處罰或者刑事處罰，且在違法或者犯罪行為的追訴時(shí)效期限內(nèi)的，均分別累計(jì)計(jì)算抽頭漁利數(shù)額、賭資數(shù)額以及被組織的參賭人數(shù)。根據(jù)《刑法》第87條的規(guī)定，賭博罪的追訴時(shí)效期限是5年。根據(jù)《中華人民共和國(guó)治安管理處罰法》的規(guī)定，賭博違法行為的追究時(shí)效期限是6個(gè)月。這也就是說(shuō)，行為人未經(jīng)處罰的聚眾賭博行為在6個(gè)月之內(nèi)再犯的，其抽頭漁利數(shù)額、賭資數(shù)額以及被組織的參賭人數(shù)應(yīng)分別累計(jì)計(jì)算。累計(jì)數(shù)量在5年之內(nèi)達(dá)到規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)之一的，即構(gòu)成聚眾賭博。

　　二是既然刑法規(guī)定的是聚眾賭博，那么，每次被組織參與賭博的人數(shù)至少應(yīng)在3人以上，否則不能稱(chēng)之為聚眾。在此基礎(chǔ)上，才分別累計(jì)計(jì)算抽頭漁利數(shù)額、賭資數(shù)額以及被組織的參賭人數(shù)。

　　三是本條第(三)項(xiàng)規(guī)定了20人的參賭人數(shù)，指的是不同的個(gè)人，而不是參賭人員達(dá)到20人次以上。

　　四是第(四)項(xiàng)沒(méi)有規(guī)定抽頭漁利數(shù)額、賭資數(shù)額和被組織參賭人數(shù)的幅度問(wèn)題，這也就是說(shuō)，全國(guó)各地司法機(jī)關(guān)不分地區(qū)差別，應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一適用該標(biāo)準(zhǔn)。

　　此外，《辦理賭博案件解釋》第1條第(四)項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)主要針對(duì)的是一些旅行社、導(dǎo)游、境外賭場(chǎng)在境內(nèi)設(shè)立的代理機(jī)構(gòu)等。在適用本項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，應(yīng)注意幾點(diǎn)：(1)被組織人數(shù)不累計(jì)計(jì)算，必須一次組織10人以上中華人民共和國(guó)公民赴境外賭博;(2)這里的“境”，指“國(guó)(邊)境”，組織中華人民共和國(guó)公民赴港、澳、臺(tái)地區(qū)賭博的，也適用本項(xiàng)規(guī)定;(3)必須有證據(jù)證明，行為人組織中華人民共和國(guó)公民赴境外是進(jìn)行賭博，而不是旅游;(4)行為人必須有從中收取回扣、介紹費(fèi)的行為，至于收費(fèi)數(shù)額的多少，則不限制。

　　第二，明確了“開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)”的構(gòu)成條件。在司法實(shí)踐中，關(guān)于“開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)”的理解主要有以下幾種意見(jiàn)：(1)“開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)”，是指開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)者同時(shí)也是賭博的主宰者，在其支配下在某固定場(chǎng)所進(jìn)行賭博活動(dòng)。(2)“開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)”，是指行為人提供賭博的場(chǎng)所及賭具，供他人進(jìn)行賭博，但本人不參與賭博，以收取場(chǎng)地費(fèi)、用具使用費(fèi)或抽頭漁利等方式從中營(yíng)利的行為。(3)“開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)”，是指行為人提供賭博的場(chǎng)所及賭具，并且自己坐莊或者參賭，從中營(yíng)利的行為。針對(duì)以上幾種不同意見(jiàn)，《辦理賭博案件解釋》第2條作出了明確規(guī)定，“以營(yíng)利為目的，在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上建立賭博網(wǎng)站，或者為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理，接受投注的，屬于刑法第三百零三條規(guī)定的‘開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)…。據(jù)此規(guī)定，認(rèn)定“開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)”就方便易行了。從司法實(shí)踐來(lái)看，為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理的情況比較復(fù)雜，有總代理和一級(jí)、二級(jí)、三級(jí)代理等，有的代理接受投注的注數(shù)和人數(shù)很多，有的卻不多，但無(wú)論擔(dān)任哪一級(jí)代理，無(wú)論接受投注的注數(shù)和人數(shù)多少，只要以營(yíng)利為目的，為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理，接受投注，就屬于《刑法》第303條規(guī)定的“開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)”。

　　第三，明確了我國(guó)公民在境外犯賭博罪應(yīng)如何適用法律。《刑法》第7條第1款規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域外犯本法規(guī)定之罪的，適用本法，但是按本法規(guī)定的最高刑為三年以下有期徒刑的，可以不予追究。”《刑法》規(guī)定賭博罪的最高刑是3年以下有期徒刑，按照《刑法》第7條規(guī)定，對(duì)我國(guó)公民在境外犯賭博罪一般是不予追究的。但近幾年來(lái)，我國(guó)公民在境外犯賭博罪的情況越來(lái)越嚴(yán)重，尤其是開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)，吸引我國(guó)公民賭博，危害極大。為有效遏制這種狀況，考慮到《刑法》第7條第1款規(guī)定的是“可以不予追究”，而不是“應(yīng)當(dāng)不予追究”。最高司法機(jī)關(guān)有權(quán)根據(jù)實(shí)際需要作出是否予以追究的規(guī)定。因此，《辦理賭博案件解釋》第3條規(guī)定，“中華人民共和國(guó)公民在我國(guó)領(lǐng)域外周邊地區(qū)聚眾賭博、開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)，以吸引中華人民共和國(guó)公民為主要客源，構(gòu)成賭博罪的，可以依照刑法規(guī)定追究刑事責(zé)任”。適用本條需要注意的是，并非所有在境外犯賭博罪的都要追究，要掌握三個(gè)條件：一是在我國(guó)領(lǐng)域外周邊地區(qū)：二是聚眾賭博或者開(kāi)設(shè)賭場(chǎng);三是以吸引中華人民共和國(guó)公民為主要客源。不同時(shí)滿足這三個(gè)條件的，不能追究。

　　第四，明確了賭博罪共犯的構(gòu)成條件。《辦理賭博案件解釋》第4條規(guī)定“明知他人實(shí)施賭博犯罪活動(dòng)，而為其提供資金、計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)、通訊、費(fèi)用結(jié)算等直接幫助的，以賭博罪的共犯論處。”《刑法》第25條第1款規(guī)定，“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”，即構(gòu)成共同犯罪主觀上必須有共同犯罪的故意，客觀上必須有共同犯罪的行為。典型的賭博罪共犯，是指二人以上共同故意實(shí)施聚眾賭博、開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)等賭博犯罪活動(dòng)。《辦理賭博案件解釋》第4條規(guī)定的行為，屬于刑法理論上的片面共犯。這些人雖然并未與賭博犯罪分子事先通謀，但其明知他人實(shí)施犯罪而提供直接幫助，主觀上已經(jīng)存在與賭博犯罪分子溝通的故意，其客觀的幫助行為直接促使了賭博犯罪的發(fā)生和發(fā)展，成為構(gòu)成賭博犯罪不可缺少的環(huán)節(jié)，理應(yīng)以賭博罪共犯論處。在認(rèn)定賭博罪共犯時(shí)，應(yīng)注意把握以下兩個(gè)方面：(1)行為人必須明知他人實(shí)施賭博犯罪。(2)行為人必須提供了資金、計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)、通訊、費(fèi)用結(jié)算等直接幫助。所謂直接幫助，是指對(duì)賭博犯罪的發(fā)生發(fā)展起直接促進(jìn)作用的行為，如在賭場(chǎng)內(nèi)發(fā)放高利貸的行為。行為人明知他人實(shí)施賭博犯罪，仍提供賭資以促成賭博犯罪的發(fā)生發(fā)展，對(duì)賭博犯罪的發(fā)生發(fā)展起到了直接促進(jìn)作用，應(yīng)認(rèn)定為賭博罪的共犯。

　　第五，明確了對(duì)國(guó)家工作人員實(shí)施賭博犯罪從重處罰的情形。《辦理賭博案件解釋》第5條明確規(guī)定：“實(shí)施賭博犯罪，有下列情形之一的，依照刑法第三百零三條的規(guī)定從重處罰：(一)具有國(guó)家工作人員身份的;(二)組織國(guó)家工作人員赴境外賭博的;(三)組織未成年人參與賭博，或者開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)吸引未成年人參與賭博的。”在適用本條時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意三點(diǎn)：一是依照刑法規(guī)定，無(wú)論任何公民，除了以賭博為業(yè)的以外，其參賭行為一般不構(gòu)成賭博罪。國(guó)家工作人員的參賭行為也不例外。二是從行為特征看，國(guó)家工作人員具有正當(dāng)合法的職業(yè)，因此，難以認(rèn)定其以賭博為業(yè)，但可以在符合《辦理賭博案件解釋》第1條規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)時(shí)認(rèn)定其聚眾賭博或者開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)，從而構(gòu)成賭博罪。三是從追究刑事責(zé)任的角度講，國(guó)家工作人員實(shí)施賭博罪的，社會(huì)危害性更大，理應(yīng)從重處罰。

　　第六，明確了非法發(fā)行、銷(xiāo)售彩票行為按非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰。對(duì)非法發(fā)行、銷(xiāo)售彩票行為如何定性，在實(shí)踐中主要存在以下三種觀點(diǎn)：(1)非法發(fā)行、銷(xiāo)售彩票的行為侵害的是國(guó)家彩票發(fā)行秩序，情節(jié)嚴(yán)重構(gòu)成犯罪的，應(yīng)以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰;(2)非法發(fā)行、銷(xiāo)售彩票的行為，行為人自己坐莊、接受他人投注，本質(zhì)上仍是一種賭博行為，侵害的客體主要是社會(huì)管理秩序，情節(jié)嚴(yán)重構(gòu)成犯罪的，應(yīng)以賭博罪論處;(3)非法發(fā)行、銷(xiāo)售彩票的行為既是賭博行為，也是非法經(jīng)營(yíng)行為，屬于刑法理論上的想象競(jìng)合犯罪，應(yīng)從一重罪處罰。由于非法經(jīng)營(yíng)罪法定最高刑為15年，而賭博罪的法定最高刑為10年，二者在犯罪數(shù)額起點(diǎn)、犯罪情節(jié)等方面存在一定差異，若非法發(fā)行、銷(xiāo)售彩票的數(shù)額或者其他犯罪情節(jié)達(dá)到非法經(jīng)營(yíng)罪的構(gòu)成要求同時(shí)又構(gòu)成賭博罪，則應(yīng)擇一重罪即非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰。但若非法發(fā)行、銷(xiāo)售彩票的數(shù)額或其他方面不符合非法經(jīng)營(yíng)罪的犯罪構(gòu)成要求，不構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，則不存在賭博罪與非法經(jīng)營(yíng)罪的想象競(jìng)合問(wèn)題，為防止遺漏罪行，可考慮以賭博罪的有關(guān)規(guī)定定罪處罰。

　　為解決司法認(rèn)定中的爭(zhēng)議，《辦理賭博案件解釋》第6條作出了明確規(guī)定，“未經(jīng)國(guó)家批準(zhǔn)擅自發(fā)行、銷(xiāo)售彩票，構(gòu)成犯罪的，依照刑法第二百二十五條第(四)項(xiàng)的規(guī)定，以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰”。之所以作出如此規(guī)定，理由主要在于：非法發(fā)行、銷(xiāo)售“六合彩”等彩票，利用的是人們博彩暴富的賭博心理，與一般的賭博行為有共同特點(diǎn)，但其主要侵害的是國(guó)家對(duì)彩票的管理，嚴(yán)重?cái)_亂了市場(chǎng)秩序，社會(huì)危害性更大。對(duì)擅自發(fā)行、銷(xiāo)售彩票，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰。

　　第七，明確了通過(guò)賭博或?yàn)閲?guó)家工作人員賭博提供資金的形式實(shí)施行賄、受賄行為構(gòu)成犯罪的，依照賄賂罪定罪處罰。《辦理賭博案件解釋》第7條明確規(guī)定：“通過(guò)賭博或者為國(guó)家工作人員賭博提供資金的形式實(shí)施行賄、受賄行為，構(gòu)成犯罪的，依照刑法關(guān)于賄賂犯罪的規(guī)定定罪處罰。”適用中應(yīng)注意的問(wèn)題主要是，對(duì)上述行為能否一概以賄賂罪追究，還要結(jié)合其他條件確定。例如，對(duì)行賄者而言，通過(guò)賭博故意輸給國(guó)家工作人員金錢(qián)以及為國(guó)家工作人員賭博提供資金的行為，是否為謀取不正當(dāng)利益。對(duì)國(guó)家工作人員而言，是否利用職務(wù)上的便利為行賄者謀取了利益等。

　　第八，明確了賭資的范圍。關(guān)于賭資的范圍，刑法及相關(guān)法規(guī)均未作出權(quán)威性的解釋。一般認(rèn)為，賭資是賭博分子用來(lái)進(jìn)行賭博的錢(qián)和物。至于是已經(jīng)用于賭博的財(cái)物還是包括準(zhǔn)備用于賭博的財(cái)物，理論界和實(shí)踐部門(mén)說(shuō)法不一，主要有三種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“賭資是指正在用來(lái)或準(zhǔn)備用來(lái)進(jìn)行賭博輸贏的財(cái)物”。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，“賭博犯罪中用作賭注的款物、換取籌碼的款物和通過(guò)賭博贏取的款物屬于賭資”。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，“賭資的范圍，系指賭博者已贏得的財(cái)物，即輸者已交付給贏者的財(cái)物”②。為了統(tǒng)一司法實(shí)踐中對(duì)賭資范圍的不同理解，《辦理賭博案件解釋》第8條作出了明確規(guī)定，“賭博犯罪中用作賭注的款物、換取籌碼的款物和通過(guò)賭博贏取的款物屬于賭資。通過(guò)計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)實(shí)施賭博犯罪的，賭資數(shù)額可以按照在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上投注或者贏取的點(diǎn)數(shù)乘以每一點(diǎn)實(shí)際代表的金額認(rèn)定。賭資應(yīng)當(dāng)依法予以追繳;賭博用具、賭博違法所得以及賭博犯罪分子所有的專(zhuān)門(mén)用于賭博的資金、交通工具、通訊工具等，應(yīng)當(dāng)依法予以沒(méi)收”。

　　適用本條應(yīng)注意的問(wèn)題主要有：(1)賭資包括三種形式的款物，即賭博犯罪中用作賭注的款物、換取籌碼的款物和通過(guò)賭博贏取的款物。除此之外的款物，如行為人隨身攜帶的尚未用作賭注或者換取籌碼的現(xiàn)金、財(cái)物、信用卡內(nèi)的其他資金等，則不能視為賭資。(2)在網(wǎng)絡(luò)賭博中，“點(diǎn)數(shù)”相當(dāng)于現(xiàn)實(shí)賭博中的籌碼。這種計(jì)算方法，只適用于計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)賭博中對(duì)用作賭注的款物和賭博贏取的款物的數(shù)額的計(jì)算，能夠反映計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)賭博中真實(shí)的投注數(shù)額和贏取數(shù)額。(3)賭博犯罪分子所有的專(zhuān)門(mén)用于賭博的資金、交通工具、通訊工具，應(yīng)當(dāng)予以沒(méi)收。參賭人臨時(shí)乘坐的汽車(chē)、船只、臨時(shí)聯(lián)絡(luò)用的手機(jī)等，則不宜沒(méi)收。

　　第九，明確了不以賭博論處的情形，嚴(yán)格了娛樂(lè)活動(dòng)、經(jīng)營(yíng)活動(dòng)與賭博違法犯罪的界限。《辦理賭博案件解釋》第9條明確規(guī)定：“不以營(yíng)利為目的，進(jìn)行帶有少量財(cái)物輸贏的娛樂(lè)活動(dòng)，以及提供棋牌室等娛樂(lè)場(chǎng)所只收取正常的場(chǎng)所和服務(wù)費(fèi)用的經(jīng)營(yíng)行為等，不以賭博論處。”作此原則性規(guī)定的目的，主要是為了保護(hù)群眾正當(dāng)?shù)膴蕵?lè)活動(dòng)和經(jīng)營(yíng)者正當(dāng)?shù)慕?jīng)營(yíng)活動(dòng)，維護(hù)社會(huì)的和諧、穩(wěn)定，也為了避免實(shí)踐中可能產(chǎn)生的打擊面過(guò)大的問(wèn)題，突出打擊非法彩票、網(wǎng)絡(luò)賭博、赴境外豪賭等重點(diǎn)違法犯罪活動(dòng)。根據(jù)這一規(guī)定，對(duì)親朋好友間的帶有少量財(cái)物輸贏的娛樂(lè)活動(dòng)不但不能定賭博罪，而且也不宜作為違反治安管理的賭博違法行為查處。具體多少數(shù)額的財(cái)物算“少量財(cái)物”，多少數(shù)額的費(fèi)用算“正常的場(chǎng)所和服務(wù)費(fèi)用”，由有關(guān)行政執(zhí)法機(jī)關(guān)另行規(guī)定。

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